Статья 2. Адвокат
Комментарий к статье 2
1. Как следует из комментируемой статьи, адвокат — это юрист, сдавший квалификационный экзамен в адвокатской палате соответствующего субъекта Российской Федерации и, соответственно, получивший определенный статус (статус адвоката) и право на занятие определенным видом некоммерческой деятельности (адвокатская деятельность).
Наличие у адвоката особого статуса дает ему определенные преимущества при оказании юридической помощи физическим и юридическим лицам, так как при осуществлении своей деятельности он является независимым советником по правовым вопросам.
Так, ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвокатов, о котором более подробно речь пойдет ниже, в развитие положений комментируемого Закона гласит, что профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему, адвокат должен избегать действий, направленных на подрыв доверия, а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката.
Независимость адвоката предполагает свободный выбор им действий при оказании юридической помощи, если такие действия не противоречат действующему законодательству. Заключая договор об оказании юридических услуг, по отношению к своему клиенту (доверителю) адвокат свободен в выборе правовой позиции и средств защиты, избранных им для достижения результата по делу, с непременным условием — не навредить клиенту и всегда оставаться защитником его законных интересов. Адвокату запрещается совершать действия, направленные против интересов собственного доверителя, однако адвокат не является слугой клиента, и для достижения целей, указанных в договоре, он руководствуется не только законом, но и рядом этических норм, в случае необходимости отграничивая своего клиента от ложных притязаний и дачи излишних советов адвокату относительно тех действий, которые, по мнению клиента, адвокат должен выполнить (что на практике встречается очень и очень часто).
Так, адвокат не вправе занимать должности государственной и муниципальной службы.
Деятельность государственной службы регулируется и Законами от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» и от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».
В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов Российской Федерации — это должности, устанавливаемые соответственно федеральным законодательством (Конституцией РФ и федеральными законами) для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации.
Под иными должностями государственной службы в рамках комментируемой статьи следует понимать остальные должности государственной службы в соответствии с системой государственной службы, обозначенной Федеральным законом N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» и включающей в себя следующие виды государственной службы: государственная гражданская служба, военная служба и правоохранительная служба (ст. 2 вышеназванного Закона).
С учетом административно-территориального устройства Российской Федерации наряду с государственными должностями Российской Федерации и государственными должностями субъектов Российской Федерации выделяют также муниципальные должности.
Деятельность муниципальной службы регулируется Федеральным законом от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации», в соответствии с которым муниципальную должность (должность муниципальной службы) можно определить как должность в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования, которые образуются в соответствии с уставом муниципального образования, с установленным кругом обязанностей по обеспечению исполнения полномочий органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования или лица, замещающего муниципальную должность (ст. 6 вышеназванного Закона).
Так как государственным и муниципальным служащим при занятии ими соответствующих должностей законом устанавливается статус, дающий им определенные льготы и преимущества по сравнению с работниками других организаций (например, при исчислении стажа работы при выходе на пенсию, при определении продолжительности отпуска и др.), а также ряд запретов и ограничений (например, на право заниматься иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной и творческой), занятие одним лицом государственной или муниципальной должности с одновременным получением статуса адвоката является недопустимым.
3. В целом адвокат, как следует из содержания статьи, не имеет права работать по трудовому договору и в других организациях. Данный запрет также вытекает из наличия у адвоката особого статуса, ввиду которого он должен соответствовать требованиям престижности и авторитета адвокатуры, так как является членом соответствующего адвокатского образования, принял присягу и обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката.
Именно поэтому адвокатам не разрешается заниматься иными видами оплачиваемой (коммерческой) деятельности, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности (например, чтение лекций в образовательных учреждениях, участие в написании книг, научных монографий и т.д.).
4. Также адвокатам запрещается заключение трудовых договоров с работодателями на осуществление какой-либо иной трудовой функции. Адвокат работает только по соглашению об оказании юридических услуг, где выступает стороной договорных отношений именно как адвокат, пользуясь всеми привилегиями, которые дает ему его статус, а также несет ответственность в рамках заключенного соглашения и законодательства Российской Федерации с учетом устава адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и Кодекса профессиональной этики адвокатов (порядок заключения трудовых договоров предусматривается ст. 56 ТК РФ).
Отсутствие у адвоката возможности работать по трудовым договорам в других организациях не лишает его возможности реализовать свой творческий и организаторский потенциал.
Так, адвокат может осуществлять свою непосредственную работу, одновременно являясь руководителем адвокатского образования, в котором он состоит (адвокатское бюро, коллегия адвокатов, юридическая консультация), а также состоять на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов.
5. В числе общероссийских объединений адвокатов можно выделить следующие:
1) Гильдия российских адвокатов;
2) Федеральный союз адвокатов России;
3) Ассоциация адвокатов России.
Подробнее об общественных объединениях адвокатов см. комментарий к ст. 39 Закона об адвокатуре.
Адвокат имеет право на участие в международных общественных объединениях адвокатов. В России наиболее известны следующие объединения, основанные на международном членстве адвокатов:
1) International Bar Association (Международная ассоциация адвокатов) — организация, основанная в 1947 г. в Лондоне, объединяет более 30 000 адвокатов и 200 адвокатских и правовых сообществ по всему миру. Ассоциация обеспечивает взаимодействие по обмену опытом между юридическими организациями;
2) International Law Association (ILA, Международная юридическая ассоциация) — международная организация, центральный офис которой также находится в Лондоне, знаменитом своими традициями судебного разбирательства и адвокатуры. Данная организация имеет подразделения по всему миру и имеет своей целью не только обмен практическим опытом и знаниями, но также повышение квалификации юристов, в том числе и адвокатов. Основными членами ассоциации являются не только практикующие юристы, но и специалисты в области права, известные своими научными трудами и работами в области международного частного и международного публичного права. При поддержке ассоциации проходят многочисленные научные форумы и конференции, как правило, раз в два года, доклады которых в дальнейшем публикуются для всеобщего сведения;
3) Международный союз (содружество) адвокатов — образован в 1992 г. путем реорганизации Союза адвокатов СССР по инициативе адвокатов девяти республик СНГ.
В состав Международного союза вошли союзы адвокатов Армении, Беларуси, Казахстана, Узбекистана, коллегии адвокатов Абхазии и Аджарии, а также значительная часть адвокатов России, Киргизии, Украины и Туркмении.
Международный союз (содружество) адвокатов является коллективным членом Международного союза адвокатов (штаб-квартира в Брюсселе) и Международной ассоциации адвокатов (IBA, штаб-квартира в Лондоне), активно сотрудничает с Советом Федерации, Ассоциацией международного права, Институтом государства и права РФ, с другими правовыми институтами и организациями, а также с ассоциациями адвокатов США, Франции, Германии, Норвегии, Англии, Израиля. В Западной Европе создано отделение Союза.
Важным направлением деятельности Союза является проведение научно-практических семинаров и конференций как в России, так и в других странах, а также организация издательской деятельности (ежемесячное издание газет, сборников речей адвокатов, учебных пособий и т.д.).
Для обеспечения деятельности Союза созданы Международный адвокатский фонд, правовой и научно-экспертный центр, Комитет по правам человека и независимости адвокатов, а также научно-исследовательский союз адвокатуры.
Президиум Союза находится в Москве;
4) Германский фонд международного правового сотрудничества.
Данная организация была основана в мае 1992 г. по инициативе К. Кинкеля, занимавшего в то время пост федерального министра юстиции ФРГ.
Основные направления деятельности данного Фонда:
— подготовка экспертных заключений на законопроекты;
— перевод германских юридических текстов на язык страны-партнера и их публикация;
— проведение двусторонних и многосторонних встреч экспертов в области права;
— проведение семинаров и симпозиумов по повышению квалификации зарубежных юристов;
— организация стажировок в Германию зарубежных юристов;
— командирование немецких специалистов-правоведов в страны-партнеры для сотрудничества в области международного правового сотрудничества.
Федеральная палата адвокатов Российской Федерации активно сотрудничает с вышерассмотренной международной организацией: организуются стажировки российских адвокатов в адвокатских образованиях Германии, семинары по изучению законодательств стран-партнеров, организации в сфере подготовки и переподготовки адвокатов, управлению в адвокатских образованиях, страхованию профессиональной ответственности адвоката и т.д.
6. Пункт 2 комментируемой статьи указывает на перечень тех действий, которые фактически может осуществлять юрист при наличии статуса адвоката. В целом эти полномочия можно систематизировать следующим образом:
1) консультирование физических и юридических лиц;
2) составление письменных юридических документов (исковые заявления, заявления по делам, возникающим из публичных правоотношений, заявления в рамках особого производства, апелляционные, кассационные, надзорные жалобы, мотивированные отзывы на вышеперечисленные документы, а также запросы, договоры, претензии и т.д.);
3) представление интересов доверителя:
— в органах власти, иных учреждениях и организациях, в том числе налоговых органах, а также органах власти, судах и иных организациях иностранных государств, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации;
— на стадии предварительного расследования в органах предварительного следствия и дознания;
— при судебном рассмотрении дела (в рамках конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, в том числе арбитражном и третейском судах);
— при рассмотрении дела в рамках исполнительного производства.
7. Вышеобозначенный перечень действий адвоката не носит исчерпывающего характера, что прямо вытекает из п. 3 комментируемой статьи, т.е. адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом, что прямо следует из одного из основных принципов права, действующих в российской правовой системе, — разрешено все, что не запрещено законом.
8. Пункт 4 ст. 2 комментируемого Закона содержит, пожалуй, одно из самых радикальных нововведений относительно деятельности адвокатов, прямо говоря о том, что при отсутствии в организациях и органах власти штатных юристов их интересы в гражданском и административном производстве может представлять только адвокат, если иное не установлено федеральным законом.
Однако в настоящее время процессуальным законодательством предусматриваются специальные правила, и, таким образом, вышеозначенная норма по отношению к нормам, закрепленным в кодексах (специальным нормам), фактически носит общий характер.
Так, в ст. 25.5 КоАП РФ указывается, что в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо.
Пунктом 3 ст. 59 АПК РФ предусматривается, что представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.
По сравнению с достаточно конкретной нормой арбитражного и административного законодательства в ГПК РФ аналогичная норма приведена следующим образом: дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им федеральным законом, иными правовыми актами или учредительными документами, либо их представители (ст. 48).
Более подробно говорится в ст. 50 ГПК РФ о представителях, назначаемых судом. Так, суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.
Таким образом, в гражданском судопроизводстве участие адвоката обязательно только в одном случае — если у ответчика, место жительства которого неизвестно, отсутствует представитель.
По всей видимости, установление в Федеральном законе подобной адвокатской монополии с точки зрения законодателя должно было обеспечить особую квалифицированность юридической помощи, оказываемой организациям и органам власти, но тогда это ставило бы в неравное положение граждан, участвующих в процессе, тем более что критерием надлежащей квалификации является диплом о высшем юридическом образовании, а не удостоверение адвоката.
9. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает защиту прав не только адвокатами, зарегистрированными в установленном законом порядке на территории Российской Федерации, но и адвокатами иностранных государств, для которых установлены специальные правила, в частности относительно их регистрации на территории нашей страны и допуска к государственной тайне.
Как правило, помощь адвоката нужна в тех случаях, когда доверителю необходим специалист, хорошо ориентирующийся в рамках законодательства иностранного государства, применяемого на территории России, если оказание помощи такому доверителю не связано с государственной тайной Российской Федерации.
Допуск к информации, составляющей государственную тайну Российской Федерации, регулируется Законом Российской Федерации от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне», в соответствии с которым государственную тайну можно определить как защищаемые государством сведения в области государственной военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (ст. 2 вышеназванного Закона).
При этом Закон разграничивает два понятия относительно возможности ознакомления со сведениями, составляющими государственную тайну:
— допуск к государственной тайне — это процедура оформления права граждан на доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, а предприятий, учреждений и организаций — на проведение работ с использованием таких сведений;
— доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, — санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну.
Относительно деятельности адвокатов в данном случае применяется понятие «доступ к сведениям, составляющим государственную тайну».
Это прямо следует из содержания ст. 21.1 Закона о государственной тайне, согласно которой члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, судьи на период исполнения ими своих полномочий, а также адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 Закона о государственной тайне. Указанные лица предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением ими своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них берется соответствующая расписка.
Аналогичные положения о возможности доступа адвоката к сведениям, составляющим государственную тайну, закреплены в ряде постановлений высших судебных органов в связи с неоднозначным толкованием ст. 21 Закона о государственной тайне, регулирующей допуск должностных лиц и граждан к государственной тайне. В частности, в Определении Конституционного Суда РФ от 10 ноября 2002 г. N 314-О указывается, что ст. 21 не может применяться в качестве основания для отстранения адвоката, являющегося представителем истца, от участия в рассмотрении дела судом общей юрисдикции в процедуре гражданского судопроизводства в связи с отсутствием у него допуска к государственной тайне.
В целом в связи с рядом судебных споров ст. 21 по ее буквальному смыслу признана соответствующей Конституции РФ, и распространение положений данной статьи на адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, и отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции Российской Федерации, ее ст. 48 и 123 (ч. 3) (Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. N 8-П).
Таким образом, адвокат, участвующий в уголовном или гражданском судопроизводстве, при необходимости доказывания и рассмотрения обстоятельств касательно дела допускается к сведениям, составляющим государственную тайну, в отличие, например, от штатного юриста организации, который вынужден будет при исследовании доказательств остаться в стороне. Налицо очередной положительный момент наличия у юриста статуса адвоката.
10. Многообразие юридической практики требует привлечения специалистов в различных областях права, в том числе и при необходимости наличия глубоких знаний права какого-либо иностранного государства. Закон не запрещает адвокатам иностранных государств оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации.
Но здесь к адвокату иностранного государства предъявляются дополнительные требования.
В соответствии с действующим Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 сентября 2003 г. N 584 «Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации» адвокатов иностранного государства, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрирует Министерство юстиции Российской Федерации путем внесения соответствующей записи в реестр адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации.