Право завещать имущество является элементом гражданской правоспособности, которая признается за всеми гражданами, возникает в момент рождения и прекращается смертью. Вместе с тем, в силу строго личного характера завещания как сделки оно может быть реализовано только при наличии дееспособности в полном объеме. Так, в соответствии с п. 2 ст. 1118 ГК завещание может быть совершено гражданином, обладающим в момент его совершения дееспособностью в полном объеме. Поэтому к нему можно было бы применить термин «завещательная правосубъектность», определив последнюю как право гражданина и способность его своими действиями определять на случай смерти судьбу своих прав и обязанностей, которые могут переходить по праву наследования, а также сделать другие распоряжения на случай смерти.
Таким образом, ни лица, недееспособные вследствие психического расстройства, ни несовершеннолетние, не достигшие 18 лет (за исключением эмансипированных, т.е. лиц, работающих по трудовому договору, в том числе по контракту или с согласия родителя, усыновителя или попечителя занимающихся предпринимательской деятельностью и объявленных по решению органа опеки или попечительства полностью дееспособными (при отсутствии такого согласия — по решению суда) и лиц, вступивших в брак), а также лица, ограниченные в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами не могут быть завещателями.
В соответствии со ст. 41 ГК по просьбе совершеннолетнего дееспособного гражданина, который по состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, над ним может быть установлено попечительство в форме патронажа. Распоряжение имуществом подопечного осуществляется попечителем (помощником) на основании договора поручения или доверительного управления, заключенного с подопечным. Однако это не лишает гражданина права завещать свое имущество, поскольку в данном случае закон не возлагает на попечителя (помощника) обязанности контроля, поэтому для удостоверения завещания подопечного не требуется согласие попечителя (помощника).
Следует отметить, что в литературе высказывалось мнение о том, что несовершеннолетним от 14 до 18 лет следует предоставить право распоряжаться своим заработком, стипендией и иными доходами путем составления завещания, исходя из смысла п. 1 ст. 26 ГК*(21), однако законодатель не поддержал этой точки зрения.
Поскольку завещание представляет собой волевой акт лица, которое устанавливает правовой порядок перехода всего имущества или его части к определенным физическим или юридическим лицам, при удостоверении завещания нотариус обязан убедиться в дееспособности завещателя. Однако, поскольку завещание является также и односторонней сделкой, нотариус должен убедиться, что завещатель понимает значение своих действий, руководит ими, не заблуждается относительно подготовленного им завещания и что ему никто не угрожает и не обманывает.
Дееспособность по возрасту проверяется по паспорту или иному документу, удостоверяющему личность. Если у нотариуса возникают сомнения относительно дееспособности совершеннолетнего завещателя по его психическому состоянию, он вправе отложить удостоверение завещания на срок, предусмотренный ст. 41 Основ законодательства РФ о нотариате с тем, чтобы выяснить, не выносилось ли судом решение о признании данного гражданина недееспособным. Этот срок не может превышать месяца со дня вынесения постановления об отложении совершения нотариального действия.
Если такого решения нет, то нотариус должен сообщить о своих сомнениях одному из лиц, которые вправе ставить вопрос перед судом о признании лица недееспособным. В зависимости от принятого этим лицом решения нотариус удостоверяет завещания или приостанавливает его удостоверение до разрешения дела судом.