Статья 27. Помощник адвоката
Комментарий к статье 27
1. Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокатам предоставлено право иметь помощников.
К помощнику адвоката предъявляются специальные требования, установленные законом:
1) высшее или незаконченное высшее или среднее юридическое образование. Наличие высшего юридического образования предполагает получение образования по юридической специальности в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования.
В соответствии со ст. 24 Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 «Об образовании» высшее профессиональное образование имеет целью подготовку и переподготовку специалистов соответствующего уровня, удовлетворение потребностей личности в углублении и расширении образования на базе среднего (полного) общего, среднего профессионального образования и может быть получено в образовательных учреждениях высшего профессионального образования (высших учебных заведениях).
Среди высших учебных заведений выделяют университеты, академии и институты (ст. 9 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»).
Согласно ст. 7 вышеназванного Закона лицам, закончившим обучение, выдаются документы о соответствующем образовании:
— диплом бакалавра;
— диплом специалиста с высшим профессиональным образованием;
— диплом магистра;
— диплом о неполном высшем профессиональном образовании (лицам, не завершившим обучение по основной образовательной программе высшего профессионального образования, но успешно прошедшим промежуточную аттестацию не менее чем за два года обучения);
— справка установленного образца о незаконченном высшем профессиональном образовании.
Помимо высшего профессионального образования, п. 5 ст. 27 Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 «Об образовании» в Российской Федерации устанавливаются следующие образовательные уровни (образовательные цензы):
а) основное общее образование;
б) среднее (полное) общее образование;
в) начальное профессиональное образование;
г) среднее профессиональное образование;
д) высшее профессиональное образование;
е) послевузовское профессиональное образование.
Так как применительно к комментируемой статье нас интересует среднее юридическое образование, рассмотрим среднее профессиональное образование.
В соответствии со ст. 23 вышеназванного Закона среднее профессиональное образование имеет целью подготовку специалистов среднего звена, удовлетворение потребностей личности в углублении и расширении образования на базе основного общего, среднего (полного) общего или начального профессионального образования.
Среднее профессиональное образование может быть получено в образовательных учреждениях среднего профессионального образования (средних специальных учебных заведениях) или на первой ступени образовательных учреждений высшего профессионального образования (ст. 23 Закона об образовании).
Кроме того, следует отметить, что период работы в качестве помощника адвоката засчитывается в юридический стаж работника, однако исчисление юридического стажа у лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения.
Таким образом, если помощник адвоката желает в будущем приобрести статус адвоката, в юридический стаж, необходимый для получения допуска к квалификационному экзамену, установленный ст. 9 комментируемого Закона, засчитывается период работы в качестве помощника адвоката только при наличии у помощника высшего юридического образования;
2) отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления (см. п. 5 комментария к ст. 9 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре);
3) наличие дееспособности. Ограничение дееспособности или ее отсутствие (недееспособность) препятствуют приему на работу в качестве помощника адвоката (см. п. 7 комментария к ст. 9 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
2. Помощник адвоката не вправе заниматься адвокатской деятельностью, так как это противоречит установленным комментируемым Законом требованиям.
Адвокатская деятельность — это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (см. комментарий к ст. 1 настоящего Закона).
Таким образом, исключительное право на осуществление адвокатской деятельности имеют только адвокаты, т.е. юристы, соответствующие требованиям, предъявляемым к претендентам на получение статуса адвоката в соответствии со ст. 9 Закона об адвокатуре и успешно прошедшие испытания квалификационного экзамена на получение статуса адвоката.
О приобретении статуса адвоката и о требованиях, предъявляемых к претендентам на получение статуса адвоката, см. комментарий к ст. 9 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.
О допуске к квалификационному экзамену на получение статуса адвоката и о проведении такого экзамена см. комментарии к ст. 10, 11 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.
О присвоении статуса адвоката см. комментарий к ст. 12 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.
3. Ввиду того, что помощник адвоката, являясь работником соответствующего адвокатского образования (коллегии адвокатов, адвокатского бюро, юридической консультации или адвокатского кабинета), при осуществлении возложенных на него функций получает непосредственный доступ к документации адвокатского образования в целом и к материалам дел конкретного адвоката, помощником которого он является, на него распространяются требования об обязательности хранения адвокатской тайны.
Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре).
Для сохранения авторитета и высокой степени доверия физических и юридических лиц к адвокатской профессии Закон вменяет в обязанность адвокатам хранить в тайне все те сведения, которые стали известны адвокату при осуществлении им профессиональной деятельности и оказании юридической помощи своему доверителю. Адвокат, а также руководитель адвокатского образования (подразделения) обязан ознакомить помощников адвокатов, стажеров адвокатов и иных сотрудников с Кодексом профессиональной этики адвоката, обеспечить соблюдение ими его норм в части, соответствующей их трудовым обязанностям, в том числе и обязанности хранить адвокатскую тайну (ст. 3 Кодекса профессиональной этики адвоката).
В соответствии с п. 10 ст. 6 вышеназванного Кодекса правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований.
Данное требование обусловлено и тем, что доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации. Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во времени (ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Подробнее об адвокатской тайне см. комментарий к ст. 8 настоящего Закона.
4. Помощник адвоката принимается на работу в соответствующее адвокатское образование на должность помощника адвоката на условиях трудового договора.
Таким образом, адвокатское образование (коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация) в лице его руководителя или адвокат, учредивший адвокатский кабинет, выступает по отношению к помощнику адвоката работодателем в соответствии с требованиями, установленными трудовым законодательством Российской Федерации.
Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор представляет собой соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.
Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (работодателем, как было сказано ранее, выступает адвокатское образование или адвокат, учредивший адвокатский кабинет, работником — помощник адвоката).
5. При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу в качестве помощника адвоката, представляет документы, которые предусмотрены ст. 65 ТК РФ.
При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.
6. Общие существенные условия трудового договора определены в ст. 57 ТК РФ.
Кроме этого, в трудовом договоре помощника адвоката могут предусматриваться условия об испытании, а также о неразглашении охраняемой законом тайны (адвокатской тайны).
Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме.
Кроме того, Закон об адвокатуре подчеркивает, что с помощником адвоката может быть заключен срочный трудовой договор, если лицо принимается на должность помощника адвоката для обеспечения деятельности одного адвоката на время осуществления им своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании, т.е. помощник адвоката, прикрепленный только к одному адвокату, подлежит увольнению по причине выхода адвоката из состава соответствующего адвокатского образования (ст. 79 ТК РФ).
В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами. В соответствии со ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок.
Пунктом 4 комментируемой статьи, описанным выше, прямо предусматривается ситуация, при которой работодатель может заключить с помощником адвоката срочный трудовой договор. Однако ст. 59 ТК РФ предусматриваются случаи, при которых возможно заключение срочного трудового договора по инициативе работодателя или работника. Перечислим лишь те из них, которые могут быть применены к специфике деятельности, описываемой в комментируемой статье:
— для замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы;
— с лицами, поступающими на работу в организации — субъекты малого предпринимательства с численностью до 40 работников (в организациях розничной торговли и бытового обслуживания — до 25 работников), а также к работодателям — физическим лицам (работодатель — адвокат, учредивший адвокатский кабинет);
— с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (если адвокатское образование создано на неопределенный срок и это оговаривается в ее учредительных документах);
— с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой;
— для работ, непосредственно связанных со стажировкой и профессиональным обучением работника;
— с лицами, обучающимися по дневным формам обучения;
— с лицами, работающими в данной организации по совместительству.
Согласно требованиям ст. 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
В соответствии со ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) объявляется лицу, принятому на должность помощника адвоката под расписку.
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.
Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется.
7. В соответствии с рекомендованным для использования в работе Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации письмом Федеральной палаты адвокатов от 8 сентября 2003 г. N 100-09/03 утверждено Примерное положение о помощнике адвоката, согласно которому зачисление в состав помощников адвоката производится на основании заявлений лица, желающего стать помощником адвоката (претендента), и адвоката, намеренного использовать в своей деятельности труд помощника (адвокат-куратор).
До зачисления в состав помощников адвокатов претенденты проходят аттестацию в адвокатском образовании.
Для прохождения аттестации и зачисления помощником адвоката в адвокатское образование представляются личное заявление претендента, заявление адвоката-куратора, письмо с согласием на зачисление претендента в состав помощников от адвокатского подразделения, в котором работает адвокат-куратор, анкета, автобиография, характеристика претендента с места учебы (предшествующей работы), документ об образовании.
Заявление о зачислении в состав помощников рассматривается на заседании уполномоченного органа адвокатского образования в присутствии претендента и адвоката-куратора, при этом выясняется общий уровень подготовки претендента, причины, побудившие подать заявление о зачислении помощником.
По результатам рассмотрения заявления уполномоченный орган адвокатского образования принимает постановление о зачислении в состав помощников либо об отказе в удовлетворении заявления.
После этого с помощником адвоката заключается трудовой договор, который утверждается уполномоченным органом адвокатского образования одновременно с принятием решения о зачислении претендента в состав помощников адвоката.
Трудовым договором устанавливаются права и обязанности адвокатского образования, адвоката-куратора и помощника адвоката, порядок и размер оплаты труда помощника, режим работы, срок действия договора, условия его прекращения, регулируются иные вопросы взаимоотношений адвокатского образования, адвоката-куратора и помощника адвоката.
8. Труд помощника адвоката оплачивается из отработанного гонорара адвоката-куратора либо из фонда адвокатского образования (подразделения). Социальное страхование помощника адвоката производится адвокатским образованием из отработанного гонорара адвоката-куратора либо из фонда адвокатского образования (подразделения).
Средства, направляемые адвокатом-куратором на оплату труда и социальное страхование помощника, являются его профессиональными расходами.
Адвокат-куратор в течение срока действия договора с помощником уплачивает целевой взнос в размере одного минимального размера оплаты труда, 2/3 которого остаются в распоряжении адвокатского подразделения, 1/3 перечисляется в фонд адвокатского образования.
9. Помощнику адвоката выдается удостоверение установленного образца. При прекращении договора удостоверение подлежит сдаче в адвокатское образование. Кроме того, на лиц, зачисленных в состав помощников адвокатов, в адвокатском образовании ведутся личные дела и трудовые книжки.
10. Лица, зачисленные в состав помощников адвокатов, имеют следующие права:
— посещать организуемые адвокатским образованием практические занятия;
— участвовать в работе собраний (конференций) адвокатского образования с правом совещательного голоса;
— пользоваться имеющимися в адвокатском образовании правовыми базами данных, специальной литературой;
— заниматься систематизацией нормативного материала, обобщением правоприменительной практики, сбором документов и иных материалов, необходимых адвокату-куратору для исполнения поручений;
— знакомиться с материалами дел в судах, арбитражных судах, на предварительном следствии, в других государственных и иных органах и организациях, делать выписки и снимать копии, совместно с адвокатом-куратором принимать участие в судебных заседаниях, следственных действиях;
— готовить проекты правовых документов, совершать иные действия, не запрещенные действующим законодательством.
Как было сказано выше, помощник адвоката не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью, а потому не допускается к самостоятельному ведению дел при производстве дознания, на предварительном следствии, в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. Однако помощник адвоката вправе по поручению адвоката представлять интересы доверителя (с согласия последнего) в иных государственных и общественных органах и организациях.
В связи с этим на помощника адвоката распространяются не только правила о сохранении адвокатской тайны, но и правила адвокатской этики, установленные Кодексом профессиональной этики адвоката.
Помощник адвоката обязан соблюдать трудовую дисциплину, правила внутреннего трудового распорядка дня, добросовестно выполнять трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором. Помощник адвоката подчиняется непосредственно адвокату, с которым он работает в коллегии, бюро или кабинете адвоката.
К помощнику могут быть применены меры поощрения и дисциплинарного взыскания, предусмотренные действующим законодательством и корпоративными нормами, регулирующими адвокатскую деятельность, в случае несоблюдения вышеуказанных требований.
11. Основанием для прекращения трудового договора является не только прекращение его срока, как было упомянуто ранее (если трудовой договор был заключен на определенный срок), но также и следующие основания, при которых трудовой договор с помощником адвоката прекращается, а помощник отчисляется из состава помощников адвокатского образования:
1) по личному заявлению об отчислении из состава помощников;
2) при вступлении в законную силу решения суда о признании помощника адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным;
3) в случае совершения помощником адвоката поступка, умаляющего авторитет адвокатуры;
4) в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения помощником адвоката своих профессиональных обязанностей, а также при неисполнении решений корпоративных норм, регулирующих деятельность адвокатуры;
5) при вступлении в законную силу приговора суда о признании помощника адвоката виновным в совершении умышленного преступления;
6) в связи с прекращением членства в адвокатском образовании адвоката-куратора (при срочном трудовом договоре);
7) в связи с приобретением помощником статуса адвоката в установленном порядке;
8) при отказе адвоката-куратора от работы с помощником адвоката;
9) при обнаружившейся невозможности исполнения обязанностей вследствие недостаточной квалификации либо по состоянию здоровья.
Данный перечень оснований прекращения трудового договора не является исчерпывающим, и отчисление из состава помощников возможно также по иным основаниям, предусмотренным трудовым законодательством и законодательством об адвокатуре и адвокатской деятельности.
12. На помощников адвокатов ведутся и хранятся личные дела, в которых содержатся копии документов, предъявляемых при заключении трудового договора, а также личная карточка работника.
Трудовые книжки помощников адвоката хранятся у работодателя в сейфе в течение всего периода его работы.
Следует отметить, что основания, порядок и особенности ведения трудовых книжек определены ст. 66 Трудового кодекса Российской Федерации, а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках», которым утверждены форма трудовой книжки, форма вкладыша в трудовую книжку и Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей (далее Правила).
В соответствии с вышеназванными Правилами трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника (п. 2).
Работодатель (за исключением работодателей физических лиц) обязан вести трудовую книжку на каждого работника, проработавшего в организации свыше пяти дней, если работа в этой организации является для работника основной. Работодатель — физическое лицо не имеет права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые (п. 3), и т.д.
Вместе с тем ни трудовое законодательство, ни законодательство Российской Федерации об адвокатуре не определяют порядка и особенностей ведения трудовых книжек в адвокатских образованиях. Из этого следует, что трудовые книжки в адвокатских образованиях должны оформляться и вестись в соответствии с общими требованиями, установленными указанными выше нормативными правовыми актами, с учетом особенностей правового статуса адвокатов и адвокатских образований, определенных Федеральным законом.
Адвокатские образования, являющиеся юридическими лицами, в установленном порядке ведут трудовые книжки на всех лиц, принятых на работу на условиях трудового договора, в том числе на помощников адвокатов и стажеров адвокатов.
Если же адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете и является работодателем по отношению к лицам, принятым на работу в адвокатский кабинет на условиях трудового договора, он не вправе вести на них трудовые книжки, а также оформлять трудовые книжки при приеме на работу впервые. В этом случае в соответствии с разъяснением, содержащимся в письме Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 4 февраля 1997 г. трудовой стаж может подтверждаться справками, расчетными книжками, лицевыми счетами и ведомостями на выдачу заработной платы. Кроме того, трудовой стаж может быть подтвержден справками об уплате страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, выданными соответствующими отделениями указанного Пенсионного фонда.
13. Адвокатское образование, как и любой работодатель, обязан осуществлять социальное страхование своих работников, в частности помощников адвоката.
В соответствии со ст. 2 ТК РФ обеспечение права на обязательное социальное страхование работников является одним из основных принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации.
Право на обязательное социальное страхование относится к основным правам работника (ст. 21 ТК РФ), а одной из основных обязанностей работодателя считается осуществление обязательного социального страхования работников в порядке, установленном федеральными законами (ст. 22 ТК РФ).
Рассматривая социальное страхование работника, нельзя не обратиться к Федеральному закону от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования».
В соответствии со ст. 4 вышеназванного Закона всеобщий обязательный характер социального страхования и доступность для застрахованных лиц реализации своих социальных гарантий относятся к одному из основных принципов осуществления обязательного социального страхования.
Согласно ст. 6 Федерального закона «Об основах обязательного социального страхования» субъектами обязательного социального страхования являются страхователи (работодатели), страховщики, застрахованные лица, а также иные органы, организации и граждане, определяемые в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.
Страхователи — это работодатели, к которым относятся организации любой организационно-правовой формы, а также граждане, обязанные в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах уплачивать страховые взносы и (или) налоги, а в отдельных случаях, установленных федеральными законами, выплачивать отдельные виды страхового обеспечения.
Страховщики — некоммерческие организации, создаваемые в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования для обеспечения прав застрахованных лиц по обязательному социальному страхованию при наступлении страховых случаев (например, Фонд социального страхования, Фонд обязательного медицинского страхования и их территориальные подразделения и т.д.).
Застрахованные лица — граждане Российской Федерации, а также иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовым договорам, лица, самостоятельно обеспечивающие себя работой, или иные категории граждан, у которых отношения по обязательному социальному страхованию возникают в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.
Статьей 12 Закона об обязательном социальном страховании устанавливаются обязанности страхователя (работодателя).
Застрахованные лица (работники), в свою очередь, имеют права, перечисленные в ст. 10 Закона об обязательном социальном страховании.
Помимо прав, застрахованные лица также имеют обязанности:
1) своевременно предъявлять страховщику документы, содержащие достоверные сведения и являющиеся основанием для назначения и выплаты страхового обеспечения, предусмотренного федеральным законом о конкретном виде обязательного социального страхования;
2) уплачивать страховые взносы и (или) налоги, если такая обязанность установлена федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
14. В соответствии со ст. 3 Федерального закона «Об основах обязательного социального страхования» исполнение страховщиком, а в отдельных случаях, установленных федеральными законами, также и страхователем своих обязательств перед застрахованным лицом при наступлении страхового случая посредством страховых выплат или иных видов обеспечения, установленных федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, называется обеспечением по обязательному социальному страхованию (страховое обеспечение).
В ст. 8 вышеназванного Закона перечислены случаи страхового обеспечения по отдельным видам обязательного социального страхования.
Статья 28. Стажер адвоката ВПЕРЕД