В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» и в Федеральном законе «О третейских судах в Российской Федерации» установлены разные сроки и пределы осуществления судебного контроля в отношении решения («постановления», «определения») третейского суда о наличии у него компетенции.
В соответствии с ч. 3 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» третейский суд имеет право выбора рассматривать вопрос о наличии или об отсутствии у него компетенции:
— до начала рассмотрения спора по существу как «вопрос предварительного характера» или
— одновременно с принятием окончательного решения по делу. Если принимается отдельное постановление «как по вопросу
предварительного характера» о наличии у международного коммерческого арбитража компетенции, такое постановление может быть оспорено в государственном суде в течение 3 месяцев с момента его получения стороной.
Определение государственного суда по итогам рассмотрения вопроса об обоснованности постановления третейского суда о наличии у него компетенции рассматривать спор не подлежит обжалованию в вышестоящие судебные инстанции. В период рассмотрения дела в государственном суде «третейский суд может продолжать разбирательство и вынести арбитражное решение»*(373).
Решение третейского суда об отсутствии у него компетенции в государственном суде оспорено быть не может*(374).
Редакция п. 3 ст. 16 российского Закона «О международном коммерческом арбитраже» восприняла аналогичную норму Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», считающуюся «международным стандартом» для «универсальной унификации режима международного коммерческого арбитража»*(375). Этот «международный стандарт» зафиксировал компромисс между представителями ряда стран «континентального права» и стран «общего права», к которым присоединились и некоторые европейские страны (Австрия, Норвегия, Польша и др.).
Первые настаивали на отложении судебной проверки решения третейского суда о наличии у него компетенции до стадии судебного «обжалования арбитражных решений, установленных в ст. 34», и предлагали дополнить п. 3 ст. 16 проекта типового закона второй, имеющей ключевое значение частью: «В любом случае постановление арбитражного суда о том, что он обладает компетенцией, может быть оспорено любой из сторон только путем ходатайства об отмене арбитражного решения»*(376). Контрпредложение состояло в закреплении «обязанности арбитров по требованию любой из сторон выносить постановление предварительного характера» и в возможности «немедленного обжалования такого (положительного) постановления в суд, с приостановлением в этом случае самого арбитражного разбирательства»*(377).
В ст. 17 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» достаточным и своевременным был признан контроль компетентного (государственного) суда, осуществляемый только в рамках производства по делам об оспаривании (окончательных) решений третейских судов и производства о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение (окончательных) решений третейских судов*(378).
В ст. 17 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» и в АПК РФ сторонам третейского разбирательства не предоставлено право оспаривания «предварительного» решения третейских судей о наличии у них компетенции рассматривать спор в компетентный (арбитражный) суд.
Третейский суд обязан без промедления, не откладывая решение этого вопроса до вынесения решения по существу спора, рассмотреть заявление стороны, возражающей против третейского разбирательства, в том числе со ссылкой на отсутствие или недействительность третейского соглашения, и вынести по итогам такого рассмотрения определение.
Если по итогам рассмотрения третейский суд приходит к выводу об отсутствии у него компетенции, процессуальным документом, оформляющим такое решение, является определение о прекращении третейского разбирательства (п. 4 ст. 38 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
В случае же, когда третейский суд приходит к выводу о наличии у него компетенции, в том числе основанной на действительном третейском соглашении, он выносит об этом определение и продолжает рассмотрение спора (п. 4 ст. 17 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»). После принятия третейским судом решения по существу спора обоснование компетенции третейского суда должно содержаться в тексте принятого им окончательного решения (пп. 5 п. 2 ст. 33 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»)*(379).
Во всех случаях федеральный закон не предусматривает возможности оспаривания определения третейского суда о наличии либо об отсутствии у него компетенции в государственном суде. Соответственно, не установлены основания для применения к решениям «внутреннего» третейского суда ст. 235 АПК РФ.