Религия и права человека

| Правовой портал "Правопорядок" | Религия и права человека |
Религия и права человека

«Права человека — это неделимые права всех», — заявил в своем послании по случаю Всемирного дня мира (1998) папа Иоанн Павел II, которого часто именуют «папой прав человека», посколькуэта тема стала одной из основных в его посланиях начиная с 1979 г. Для его истолкования прав человека характерен акцент на личностном начале, и потому в посланиях употребляется фраза «права человеческой личности». В упомянутом послании 1998 г. папа римский воспроизвел уточненный и подробный перечень этих незыблемых прав и добавил к этому вопрос о том, в какой мере, с какой правдивостью и честностью эти права признаются не только на словах, но и применяются на деле.
Право на жизнь является незыблемым и основополагающим, но надо считаться с тем, насколько оно соблюдается нами. Помогаем ли мы инвалидам развивать все свои возможности и способности; обеспечиваем ли пожилых или больных людей всем тем уходом, всей той заботой, которые им нужны? Право на религиозную свободу — оно в сердце прав, в настоящем смысле существования — как в личном, так и общественном плане. Мы это утверждаем, но найдем ли силы и мужество, чтобы признать за человеком свободу поменять религию, если совесть его этого требует? И еще несколько вопросов, в которых весьма своеобразно и с беспокойством очерчивается современное состояние и возможная перспектива обсуждаемых прав: защищаем ли мы безработных, когда предлагаем им унизительную субсидию; имеем ли мы право лишать крестьянина его участка земли, оправдываясь тем, что он его плохо обрабатывает, а мы защищаем среду обитания; как мы можем говорить о служении миру, если в то же время торгуем оружием? От чаши до уст далеко; прекрасные обещания слишком часто не находят исполнения. Послание заканчивается молитвенным пожеланием: пусть основой жизни во всем мире становится культура прав человека. Она неразрывно связана с незыблемым достоинством человеческой личности.

Исторически первым посланием папы римского на современные социальные темы стало послание Rerum novarum (Новые реалии) 1891 г. Ровно через 100 лет римская церковь в папском послании «Сто лет» признала актуальность и непреходящее значение послания «Новые реалии» и определила роль измененной социальной доктрины Церкви как инструмента евангелизации, поскольку эта доктрина говорит о Боге и о тайне спасения во Христе каждому человеку, а потому «открывает ему самого себя». Обращаясь к политическим, социальным и экономическим реалиям последнего десятилетия XX столетия, папское послание обосновывает следующий вывод: «В чем причина всех зол… как не в той своего рода свободе, которая в экономической и социальной сферах отстраняется от правды о человеке».
«Реальный социализм» заключал в себе «гибельную антропологическую ошибку», ибо он не учитывал сверхчеловеческой природы человеческой личности. Один из важных факторов, приведших его к падению, — это то, что «массы трудящихся отреклись от идеологии,выступавшей якобы от ее имени». Но с падением марксизма несправедливость и нищета не исчезают — их не удалось преодолеть и в самых богатых странах. Конструктивное решение Церкви основывается на признании достоинства каждого человека, созданного по образу и подобию Бога. Но для этого потребуется возрождение в мире «естественного диктата совести» и утверждение «истинной технологии целостного освобождения личности».
Частная собственность имеет свой определенный социальный аспект. Он выводится из тезиса о всеобщем предназначении как духовных, так и материальных благ. «В то время как в прошлом главным фактором производства была земля, а позднее капитал, понимаемый как совокупность средств производства, то теперь все более важную роль играет сам человек, т. е. его знания, в особенности научные, его организаторские способности, его умение понимать и удовлетворять нужды других людей».
Проблема взаимодействия между людьми — корневая для будущего и настоящего. Развитие необходимо основывать на солидарности, однако этому мешает иностранная задолженность, наркобизнес, экология природы и человека. Экономическая свобода является неотъемлемым аспектом свободы общечеловеческой, но она в любом случае должна способствовать наиболее полной реализации человеческой личности и созданию истинной общности трудящихся. Необходимо отдавать должное социальной роли государства и создать «целостную теорию государства». Государство призвано выполнять иную роль, нежели тоталитаризм, который, как показал исторический опыт, «стремится поглотить и нацию, и общество, и семью, и религиозные группы, и саму человеческую индивидуальность». Церковь признает демократическое устройство общества, но истинная демократия возможна только в государстве, управляемом законами, причем на основе правильного понимания человеческой личности. Лейтмотив папских посланий по социальным вопросам — уверенность в том, что учение Церкви завоюет доверие не только своей внутренней логикой и последовательностью, но также и своей действенностью.
Европейский Союз: история учреждений межгосударственного сотрудничества и европейского права
Региональное сотрудничество в пределах Западной Европы имеет не только современную историю, но и весьма богатую и разнообразную предысторию. Существует несколько общеевропейских межгосударственных организаций — Европейский Совет (основан в 1949 г., в настоящее время объединяет 44 государства), Европейский?
Союз (создан вначале на базе трех межгосударственных организаций — Европейского экономического сообщества с шестью государствамичленами, Евратома и Европейского объединения угля и стали; все три сообщества возникли в 50е гг.) и др.
Идеи европейской интеграции носились в воздухе с давних пор, отчасти со времен древних и средневековых империй и в особенности со времен острых и кровопролитных национальных конфронтации на пороге нового времени. Мысли о необходимости объединения европейских народов и государств высказывали Пьер Дюбра, легист французского короля Филиппа Красивого (XIV в.) и Иржи Подебрад, чешский король (XV в.), английский квакер Уильям Пени (XVII в.) и французский аббат Сен Пьерре (XVIII в.). В их проектах вынашивалась идея предотвращения взаимных конфликтов, защиты от мощных и грозных противников. Вначале это объединение мыслилось как союз королей и князей (против этого варианта возражал Руссо, ожидавший революции). На пороге XIX в. немецкий философ Иммануил Кант высказал идею федерации европейских государств как средства обеспечения мира на началах республиканизма, федерализма и господства права. В 1923 г. австрийский граф Калерти выдвинул лозунг создания Соединенных Штатов Европы.
После окончания Второй мировой войны эта давняя идея была воплощена в создании трех европейских сообществ: Европейского объединения угля и стали (1951), Европейского экономического сообщества и Евратома (оба в 1957 г.). Каждое из них было оформлено отдельным договором с обозначением целей и разделением функций. Эти договоры действуют и по сей день, являясь одним из основных источников так называемого европейского права.
В 1978 г. Европейский парламент принял решение о переименовании Европейского экономического сообщества в Европейское сообщество, а Договор 1992 г. в голландском городе Маастрихте зафиксировал новое официальное название — Европейский Союз. В документе, в частности, говорится, что Европейский Союз «основывается на европейских сообществах, а также на политических и иных формах сотрудничества, определенных в Договоре» (ст. 77 Маастрихтского договора 1992 г.). Отношения между государствами будут строиться, говорится в Договоре, в духе «постоянства и солидарности». Они в то же время будут содействовать экономическому и социальному прогрессу, политике безопасности, техническому сотрудничеству. В настоящее время Европейский Союз объединяет 25 государств.
Европейский Союз не является государством. Это скорее слабая конфедеративная организация с некоторыми постоянно действующими выборными учреждениями. Основными учреждениями являются Совет Европейского Союза (Совет министров иностранных делили министров соответствующих отраслей) (решающая инстанция), Европарламент (консультативная организация) и Еврокомиссия (готовит решения для обсуждения в Европарламенте и последующего их принятия на совещании на высшем уровне — Советом министров). К ним относятся также имеющий консультативную функцию Комитет по социальноэкономическим вопросам (состоит в основном из руководителей профсоюзов) и две судебные инстанции — Европейский суд справедливости (15 назначенных на шесть лет судей и 6 генеральных адвокатов) и Суд аудиторов (состоит из 12 членов, назначаемых на шесть лет).
Европейский парламент состоит из депутатов, избираемых на пять лет, и располагается в г. Страсбурге. Европейская Комиссия состоит из 20 членов, она является исполнительным органом Союза. Срок ее полномочий — также пять лет. Совет министров является органом принятия решений — здесь проводятся переговоры, обсуждают законодательные акты, которые затем во втором чтении либо принимаются, либо отвергаются Европарламентом. Таким образом, Еврокомиссия предлагает вопросы для обсуждения, Европарламент дебатирует их в первом чтении, а Совет министров либо Евросовет (Совет глав государств) решает и направляет на окончательное рассмотрение Европарламента. Наряду с Европарламентом существует еще одна консультирующая организация — Комитет по социальноэкономическим вопросам, состоящий из промышленников, профсоюзов и союзов потребителей. Он также дает свои консультации по обсуждаемым проблемам.
Судебноконтрольные функции осуществляются двумя упомянутыми судебными инстанциями. Они рассматривают дела о невыполнении обязательств по Договорам сообществ: истцом здесь может быть Еврокомиссия и член сообщества, которые выступают с исковыми требованиями к государствам — членам Евросоюза. Здесь же рассматриваются иски о причинении вреда со стороны организаций Евросоюза, даются разъяснения отдельным национальным судам по вопросам содержания и сферы применения права Сообщества.
Суд может выступить и в роли суда первой инстанции. Он рассматривает прямые иски физических и юридических лиц, дела о правонарушениях из среды персонала учреждений Европейского Союза.
Европраво состоит, таким образом, из следующих групп нормативных актов:
• договоров первичного учреждения Сообществ (трех первых Сообществ), в которых фиксировался факт учреждения Сообществ с протоколами, внешними исправлениями и договорами присоединения;
• общих принципов права, обычного права, международных конвенций, вторичного законодательства (их распоряжения и реализация, директивы и рекомендации Суда, общие и индивидуальные решения Суда);
¦ договоров между государствамичленами, а также судебных решений по спорам о выполнении этих договоров, создающих единообразие в прецедентном праве Европейского Союза.
В мае 2003 г. комиссия под руководством бывшего президента Франции В. Жискар д’Эстена подготовила проект Конституции Евросоюза, который был одобрен в следующем году. Конституция представляет собой текст из 200 страниц с подробным перечнем учреждений, процедур и норм, характерных для федеративного государства.
Здесь в ряде мест можно встретить вполне понятные констатации намерений или предписаний относительно «гармонизации законов и постановлений государствчленов» ст. 3 ч. I), о «сближения законодательства» (ст. 7 ч. III). В разделах о межгосударственном сотрудничестве говорится о сотрудничестве не только «с третьими странами», но также об общеевропейском «сотрудничестве в области правосудия» по гражданским, уголовным делам, а также о полицейском сотрудничестве (ст. 3—5 ч. III).
Сам Союз характеризуется как «пространство свободы, безопасности и справедливости без внутренних границ, а также единый рынок, где конкуренция является свободной и неискаженной» (ст. 2 ч. I). Союз уже имеет полномочия законодательствовать по вопросам внешней торговли таможенной политики, а также в области внутренней торговли, финансовой политики стран «еврозоны», в области сельского хозяйства и рыбной ловли, охраны окружающей среды, здравоохранения и безопасности труда. Конституция расширила эти полномочия на новые области, куда вошли политика в области правосудия, иммиграция, право на получение убежища. Квалифицированное большинство для принятия общеобязательных актов составляет по крайней мере 55% от численности государствчленов, то есть не менее 14 из 25 государствчленов, в которых проживает по крайней мере 65% населения Союза. Союз получает свои полномочия от государствчленов и принимает акты только для тех областей регулирования, в которых государствачлены не имеют достаточных средств и которые «гораздо лучше могут быть достигнуты на уровне Союза».
Европейский Союз имеет правомочие законодателя (legal personality). Это означает, что его законодательные установления (Конституция и законы, принятые учреждениями Союза) имеют примат (верховенство) над законом государствчленов.
В отношении «остального мира» Союз объявляет о том, что он «продвигает свои ценности и интересы», вносит вклад в поддержание мира и безопасности, мирового устойчивого развития, солидарности и взаимного уважения между народами, свободной и честной торговли, искоренение бедности, защиту прав человека и особенно детей, так же, как и строгое соблюдение и развитие международного права, включая уважение принципов Устава ООН (ст. 3 ч. I).
Наиболее примечательна терминология Преамбулы в ее части второй, которая представляет собой Хартию основных прав, включающую в себя соответствующие «права, свободы и принципы». В ней, в частности, говорится: «Народы Европы, создавая свой более тесный союз, намерены обеспечить мирное будущее, основанное на общих ценностях. Осознавая свое духовное и моральное наследие, Союз учреждается на неделимых, универсальных ценностях человеческого достоинства, свободы, равенства и солидарности; он основан на принципах демократии и верховенства права. Он ставит личность в центр своей деятельности, учреждая гражданство Союза и создавая область (пространство) свободы, безопасности и справедливости» (курсив везде наш. — В. Г.).
Здесь уместно обратить внимание на термины «общие ценности» и «универсальные ценности». Ответом на современные вызовы глобализации, по всей видимости, станет конструирование таких правовых норм и институтов, которые будут нацелены не столько на наднациональность или интернационализационность, сколько на воплощение требований и ориентации в духе универсальных человеческих, в том числе социальнополитических ценностей, без которых немыслимы ни мир, ни порядок, ни сотрудничество и взаимопомощь между народами, отдельными индивидами и социальными группами.
Изменения в современных фундаментальных правовых системах: англосаксонская система, романогерманская система, современное мусульманское право, современная конфуцианская система
Правовые семейства современного мира, число которых у разных авторов колеблется от четырех до восьми фундаментальных систем, испытывают в своем функционировании те же воздействия, которые характерны для отдельных отраслей, но только с неодинаковым эффектом, поскольку главным и определяющим фактором в таких воздействиях становится сила сопротивления. Индуистское право пережило семивековое воздействие мусульманского права, продемонстрировав большую сопротивляемость, чем страны с другими религиозными системами.
Все правовые семьи так или иначе находятся под влиянием последствий расширения источников права, в особенности делегированного законодательства (законодательства во исполнение законов и
(или) законодательства по инициативе исполнительной власти). Еще один фактор — воздействие усложненного устройства государства, в частности, возникновение практики законодательства на конкурирующей основе в условиях федеративного государственного объединения либо на базе остаточной компетенции субъекта федерации и т. д. Сегодня в мире насчитывается около 25 федераций. Влияние их на систему источников права вполне определенное.
Следующим направлением воздействия становится сегодня видоизменение некоторых социальных функций права. Помимо его очевидной и важной роли в регулировании конфликтов и поддержании социального контроля в обществе при помощи правил и требований правового назначения, определенную и все возрастающую роль приобретает функция социальной защиты во всех ее сегодняшних вне правовых (негосударственных) организационных формах и процедурах.
Дополнительные возможности для уяснения направлений перемен предоставляют исследования современных фундаментальных правовых систем, которые появились в литературе послевоенного периода.
В свое время известный французский правовед Р. Давид предложил трехчленную классификацию основных семейств (романогер манская, англосаксонская и социалистическая) с дополняющими их «религиозными и традиционными системами». В основе различения этих основных современных правовых семейств лежали две группы критериев — идеологические и юридикотехнические. К первым были отнесены религия, философия, экономическая и социальная структуры, ко вторым — критерии юридической техники.
Из всех классификаций и определений Давида наиболее употребимым стал термин «правовая семья», заменивший термин «правовая система», который более всего подходит для характеристики национальной (общегосударственной) системы отраслей права или же для анализа отраслевого законодательства.
Вторым распространенным методологическим подходом в этой области стал подход немецкого правоведакомпаративиста К. Цвай герта, который предложил в качестве критерия различений концепцию «правового стиля». Этот термин предполагает характеристику из пяти элементов и факторов: происхождение и эволюция правовой системы, своеобразие мышления по правовым вопросам, наличие специфических правовых институтов, природа источников права и способы их толкования, идеологические факторы.
Таким образом, Цвайгерт различал уже не четыре основные правовые семьи (он именует их правовыми кругами, нечто вроде правовых общностей определенного масштаба и структурирования), а целых восемь: романскую, германскую, скандинавскую, англосаксонскую, американскую, социалистическую, а также семейства исламского права и индусского права.
Фундаментальные правовые системы в новейшей истории. Англ о саксонская система как семейство стран прецедентного, или общего, права включает сегодня правовые системы стран нескольких континентов — Англии, США, а также Ирландии, Канады, Австралии и др.
Общее (прецедентное) право как единое право для всей страны создавалось королевскими судами и судом канцлера (судом справедливости). Вплоть до XIX в. вместе с этими судами действовали еще суды церковные, разрешавшие споры по брачносемейным и наследственным делам и разбиравшие дела, связанные с нарушением внутрицерковной дисциплины. Расширение числа стран общего права в отличие от Германии, где «общее право» было рецепированным римским правом для внутригосударственного употребления, происходило вместе с ростом Британской империи. Это право действовало и в колониях. Кроме того, английский парламент начал со временем принимать законы (статуты) и для колоний, а Судебный комитет Тайного совета стал для населения колоний высшей апелляционной инстанцией.
С обретением отдельными колониями статуса доминиона действие английских прецедентов и статутов сузилось, и этот факт однажды пришлось признать официально. Вестминстерским статутом 1931 г., принятым по инициативе группы доминионов, в которой тон задавала Канада (Британская Северная Америка), установлено, что английский парламент не может издавать законы для доминионов без их согласия, а сами доминионы могут принимать свои местные законы, которые отныне не могут отменяться по причине их расхождения или противоречия законам английского парламента. С 1966 г. Австралия объявила, что никакой акт Соединенного Королевства отныне не будет распространяться на ее территорию. В 1982 г. аналогичного автономного статуса добилась Канада.
Судебный прецедент по самой своей природе и сложившейся традиции использования не предрасположен к быстрым и радикальным переменам, отчасти потому, что он нередко основывался на местных правовых обычаях. Радикальным новшеством стало решение Палаты лордов в 1966 г. о том, что она отказывается от «жесткого следования прецеденту». Однако в самой Англии до сих пор используются прецеденты столетней и большей давности.
Со второй половины XX в. значительно возросло значение статутного законодательства. Дело в том, что основной формой упорядочения и систематизации английских законов стали не кодексы (книги законов), а консолидированные (укрупненные) законодательные акты. В то же время в ряде стран общего права (помимо Англии) были приняты кодексы, например в 37 штатах США, а также в?
Индии. В настоящее время сила статутов выше, чем сила прецедента. Однако в ряде доминионов сохраняет свое значение обычное право аборигенов (Австралия, Новая Зеландия, Канада).
На протяжении многих столетий отрасли права в англосаксонской системе различались не вполне четко и последовательно. Очевидное исключение составляли лишь гражданское и карательное право. Во всяком случае комплекс публичноправовых отраслей законодательства обособился только в XX столетии в связи с ростом учреждений административной юстиции, более подробным регламентированием организации и деятельности некоторых правительственных учреждений. Важным событием стало объявление лейбористской партии в конце 90х гг. о своем намерении выработать и утвердить письменную конституцию. Согласно опросам общественного мнения половина взрослого населения выступает за упразднение монархии, другая — не возражает против ее сохранения при условии, что расходы на ее содержание не будут увеличиваться.
Наибольшее разнообразие в странах общего права наблюдается в области судоустройства. В самой Англии судебная система возглавляется Судебным комитетом Палаты лордов. Ниже располагаются Апелляционный суд (с отделениями гражданского и карательного права), Верховный суд (состоит из Суда короны и Высокого суда с тремя отделениями — канцлерским, по семейным делам и отделением королевской скамьи). В США суды различаются не только по своему положению в конституционно закрепленной иерархии, но также по отношению к прецедентному праву: последнее действует только на уровне штата, тогда как на уровне федеральных судов применяется исключительно статутное право, и это юрисдикционное различие было оформлено решением Верховного суда в 1938 г.
Имеются различия и в способах формирования судейского корпуса. В Англии судьи должны иметь определенный стаж адвокатской деятельности (не менее 15 лет работы барристером) и назначаются на должность лордомканцлером. В США судьи Верховного суда назначаются президентом по совету и с согласия Сената, а в штатах судьи избираются и пребывают в должности, пока ведут себя соответствующим образом.
Институт траста (доверенной собственности). Англосаксонское право вместе с римским (кодифицированным) правом предстают в истории права и правоведения как самые оригинальные и самобытные правовые традиции и остаются таковыми на протяжении многих столетий. Однако отдельные правовые понятия и конструкции в этих системах не являются застывшими, подвергаясь важным, хотя и не всегда заметным изменениям и трансформациям. Характерный пример таких трансформаций представляет собой институт траста (trust — букв, доверие, доверенный).?
Становление и эволюция траста (доверенной собственности) Доверенная собственность (trust property, trust fund) — один из наиболее своеобразных и распространенных институтов современного англоамериканского права, долгое время служивший знаковым символом для обозначения самобытности англосаксонской фундаментальной правовой системы в наборе иных фундаментальных систем. Как заметил однажды английский историк права Ф. Мэтланд, «когда листаешь иной гражданский кодекс и не встречаешь там института трастовой собственности, это все равно что листать названный кодекс и не находить там ничего об институте договора».
Доверенная собственность (в русскоязычной литературе ее не совсем удачно именуют доверительной собственностью) — это особая форма собственности (как вещи) и отношений собственнических интересов (как имущественных прав), при которых одно лицо является доверенным собственником (trustee) имущества, отчужденного ему другим лицом для определенных целей, указанных этим отчуж дателем, или, как его еще называют, учредителем трастовых отношений (settlor). Приобретатель такой собственности (доверенный собственник) использует приобретенное имущество не вполне свободно и не всегда с выгодой для себя, поскольку вопрос о награждении или ненаграждении доверенного собственника устанавливает учредитель. Таким образом, доверенный собственник осуществляет право собственности не для себя, а для других лиц — так называемых выгодоприобретателей (бенефициариев — beneficiaries). Бенефициарием может быть как сам учредитель, так и другие лица, указанные им в договоре траста.
Доверительные отношения известны римскому праву, когда оно регулирует залог и хранение. Доверительные отношения могут быть обязательные (вынужденные) и добровольные. Современный траст вырос из средневекового английского института пользования правами землевладельца в интересах его семьи на время его отсутствия в какомлибо важном предприятии (военном предприятии, крестовом походе). Это пользование получило наименование института «пользования землей» (use of land). Пользование землей предполагало одновременно распоряжение всем хозяйством отсутствующего воина с выплатой всех налогов и исполнением всех повинностей, а также обеспечением существования членов семьи отсутствующего. На эту роль обычно приглашался ктолибо из друзей воина или других близких ему лиц. Впоследствии, когда был разработан институт траста в праве справедливости и закреплен соответствующими решениями Суда справедливости, он стал использоваться также для уклонения от некоторых обременении, типичных для феодальной аренды (например, переход выморочного имущества в казну). В настоящее время отношения с доверенной собственностью регулирует Закон о собственности 1925 г., ряд законов о благотворительной деятельности. В США в нескольких штатах действует Единообразный закон одоверенной собственности. Однако он не является достаточно полным. Как и в Англии, судебный прецедент продолжает играть весьма значительную роль.
Институт траста планировался быть включенным в российское гражданское законодательство, но был отклонен. Вместо трастовой (доверенной) собственности в Гражданский кодекс было введено «доверительное управление собственностью», которое с большими натяжками может быть отнесено к некой разновидности трастовой собственности. Однако сам факт сближения этой конструкции с англоамериканским институтом траста сомнений не вызывает.
Во всех странахроманогерманского семейства признается деление на публичное и частное право. Однако перечень отраслей и подотраслей публичного или частного права варьируется. Во Франции отраслями публичного права являются конституционное право, административное право, финансовое право (налогообложение, займы, денежное законодательство), международное публичное право. В Германии не столь четкое разделение публичного и частного права. В литературе к публичному праву относят конституционное, административное, уголовное, уголовнопроцессуальное, гражданско процессуальное, церковное право и международное публичное право. Усилившаяся административноправовая активность государства в новейший период истории охватила и такие сферы права, в частности уголовного, гражданского, которые раньше считались исключительной прерогативой частноправового регулирования.
Во всех основных правовых системах, включая такие традиционные, как мусульманское и индусское право, существует разновидность обобщающей правовую и религиозную практику деятельности, в результате которой право и правоведение приобрели вид упорядоченного знания. Например, иджма как источник мусульманского права предполагает достижение определенного консенсуса в толковании письменного текста. Этот консенсус воспринимается как некий достигнутый результат — приведение в согласие всех людей. Он же может служить констатацией того, что предлагаемое толкование является истинным и пригодным для использования.
В европейских правовых семействах также наличествуют некоторые «общие принципы», которые могут быть обнаружены в самом законе или вне его, например ориентация на идеалы справедливости, правового государства, соблюдение прав человека и т. д.
Мусульманское законоведение. Современная исламская социальная и политическая доктрина во многом обусловлена тенденциями и переменами XIX в. с его реформаторскими тенденциями, которые иногда именуют Исламской реформацией, а отчасти переменами, происходившими под воздействием национальноосвободительного движения в бывших колониальных и зависимых странах с исламской ориентацией. Это прежде всего Пакистан, страны современного Арабского Востока, а также Иран после революции 1979 г.?
Реформируемый политикодоктржальный ислам с его стремлением вобрать в себя либеральные и демократические идеи (законность в действиях правителя, обособление действий суда от исполнительной власти, различение трех ветвей власти) дополняется сегодня синкретическим (или эклектическим) исламом, который ближе по основным позициям к реформируемому, нежели ортодоксальному исламу.
В отличие от ортодоксального ислама с его идеями суверенитета Всевышнего и подчиненности и вторичности власти главы государства (халифа, президента) идеи теодемократии (выражение пакистанских теологов) предполагают жизнь в строгом соответствии с предписаниями Корана и Сунны и признание авторитетными знатоками шариата только ограниченного числа лиц. Они совмещаются с предписаниями покорности и подчинения для всех подданных. Синкретический ислам в Пакистане и Индии провозглашает следующие идеи:
вселенский гуманизм;
оппозиция авторитету муллы («рай там, где нет муллы»);
дозволение читать помимо классических текстов мусульманского законоведения индусскую философскую классику («Упаниша ды» и «Бхагават гита»);
признание необходимости расширять границы мусульманского сообщества за счет немусульман и признание в этой связи равнодос тойности архангела Михаила и Вишну, Адама и Брахмы и т. д.
Значительной новацией XX столетия стал рост кодифицированного исламизированного законодательства. Если в прошлом веке такую кодификацию представляла собой Маджалла — свод гражданского права в Османской империи, то сегодня конституции и гражданские кодексы стали достоянием едва ли не большинства современных исламских государств. Эта новация имеет ряд существенных последствий. Вопервых, несколько видоизменилось толкование содержания термина шариат. Он включает правила богословского и юридического характера, присутствующие не только в Коране или Сунне, но и в судебных прецедентах, созданных на их основе и составивших содержание фикха (исламской юриспруденции). Кроме того, получили новое истолкование и употребление некоторые классические принципы шариата. Запрет на взимание ростовщических процентов, поддерживаемый законодательством ряда исламских государств, вынудил законодателей искать компромиссные пути для тех случаев, когда кредитные учреждения не могут довольствоваться одними благодеяниями (например, для банковских учреждений). Выход был найден в обязывании договаривающихся сторон взамен взимания процентов предусматривать тот или иной вариант участия кредиторов в дележе продукции или дохода, получаемых при помощи означенного кредита.?
Конфуцианская традиция. Конфуцианскую традицию в области законоведения принято считать противоположной западной традиции. В этом почти единодушны все представители западной исследовательской традиции во всеобщей истории правоведения. Между тем уже первое знакомство некоторых европейских исследователей с китайским законодательным опытом привело к обнаружению в древнекитайском законодательном искусстве весьма тщательного и взвешенного отношения к наказаниям за совершаемые преступления. Уже сам факт наличия в одном из первых карательных кодексов свыше 3000 наказаний многое говорит об этой стороне законодательного регулирования. Преобладание требований и традиций ритуала над требованиями законов свидетельствует больше о своеобразии социального регулирования как такового, нежели о принципиальном расхождении в оценке регулирования с помощью законодательных установлений. Во всяком случае позиция древних китайских легистов в оценке роли и назначения законов вполне сопоставима и даже родственна своим командным пафосом позиции И. Бентама или Дж. Остина (на это справедливо обращает внимание историк философии права С. П. Синха в работе «Философия права». М., 1996).
Трудности в согласовании конфуцианской и западной традиций уже неоднократно вставали перед законодателями в процессе кодификационной работы во многих странах: в Японии прошлого века — при составлении гражданского и уголовного кодексов с участием французских и немецких правоведов, в гоминьдановском Китае — в 20—30е гг. во время работы с участием американского юриста Рос ко Паунда. Однако эти трудности преодолеваются за счет сочетания рецепции западного права с элементами местного архаического права (так было в карательном кодексе в Японии) либо сочетания реце пированных положений с положениями уже существующего законодательства, даже если это законодательство принадлежит к социалистическому семейству права (так было в первых советских кодексах и так произошло при выработке первого в истории социалистического Вьетнама Гражданского кодекса 1996 г., где в отличие от России ощутимо влияние конфуцианской традиции).
Общее и особенное в эволюции национальных и фундаментальных правовых систем
Изучение всеобщей истории права как многоединой истории возникновения правовых обычаев и законов у разных народов в разные исторические эпохи позволяет сделать ряд выводов относительно общих и особенных черт правовых систем национальногосударственного и международного, в известной мере общенародного (общего всем народам), характера и назначения.?
Прежде всего обратим внимание на то, что все народы так или иначе переживают стадию превращении обычного права в право законное, т, е. у разных народов в разное время осуществляется переход от примирительного права родообщинного строя к примиряющему праву в условиях государственно сплоченного и организуемого общества, которое имеет уже свою историю и свои главные фазы развития (аграрное общество, индустриальное и постиндустриальное общество), накладывающие отпечаток на свойства права как социо регулятивной системы. И хотя право до самого последнего времени сохраняет некую преемственность в своем структурном, функциональном или ценностном измерении, следует признать радикальность многих перемен в правовом регулировании, вызываемом собственной эволюцией общества.
Между тем право — настолько сложное по своим свойствам и социальным возможностям образование, что его эволюция связана со многими другими социальными факторами: с наличием или отсутствием письменности в конкретном обществе, с ролью религии и морали в данной исторической обстановке, научнофилософским осмыслением права, профессионализацией юридического знания и т. д.
Закономерность смены обычая законом, как, впрочем, и продолжающееся их сосуществование, является наиболее очевидной и бесспорной истиной в характеристике эволюции правовых систем обеих разновидностей — национальной и многонациональной.
Указанная закономерность обусловлена также генезисом правовых норм первобытного и отчасти современного права — из ритуала, ритуальных правил и запретов, которые вначале, по предположениям современных этнографов и антропологов, входили в набор требований некой мононормы (нормы с целым комплексом разнородных требований — дозволительных, запретительных) и лишь впоследствии дифференцировались таким образом, что превратились в более индивидуализированные юридические требования, формулы или принципы.
Следующая группа общих черт характеризует правовые семейства (фундаментальные правовые системы). Их всего четыре или чуть больше. Здесь тон задают кодифицироваиность права и его этико религиозный (в некотором смысле досовременный) характер. Помимо кодифицированности права (в США она выражена в большей степени, чем в Англии, но в меньшей, чем во Франции или ФРГ) очень существенным фактором следует считать наличие сходства в других (помимо прецедента или кодифицированного законодательства) типичных источниках права: родственность отдельных парламентских законов, наличие делегированного законодательства, признание в качестве источника доктрин отдельных ученых (так, в 1920 г. Палата лордов Англии определила прерогативу королевской власти, сославшись на мнение выдающегося правоведа рубежа столетия А. Дайси).?
Еще одним общим признаком некоторые исследователи считают сходствопринимаемых судебныхрешениипо определенным категориям дел. Так, по подсчетам Рейнштайна, приблизительно 80% гражданскоправовых споров могли бы иметь аналогичный результат в США, Канаде, Франции, Аргентине или Японии. Однако не все с этим соглашаются, считая данную цифру завышенной, хотя и не лишенной смысла {Bogdan M. Comparative law. Goteborg, 1994. P. 97).
Весьма заманчивым представляется также отыскание общих смыслов отдельных юридических понятий, употребляемых вразных правовых семействах. Если нелегко найти общие смыслы в названиях самой юридической науки — юриспруденция, фикх, правоведение и т. д., представляются плодотворными поиски общих словесных корней или смыслов отдельных терминов и формул. Так, например, если проанализировать базисные юридические термины английского языка — такие, как суд, истец, ответчик, декларация, договор, собственность, тюрьма, даже знаменитые тризн и мисдиминор, — то окажется, что все они французского происхождения. Приговор суда присяжных под названием «вердикт» также попадает в эту категорию. Слово «вердикт» ведет свое происхождение от латинского словосочетания «vere dictum» — верное, истинное, надежное слово, а современную форму «вердикт» в значении «решение суда присяжных» оно получило одновременно в английском и французском языках.
Изучение истории разработки и использования таких фундаментальных правоведческих конструкций, как право и закон, божеские и человеческие установления, моральное и законное долженствование, закон и справедливость, способно предоставить многие подтверждения тому, как эти категории и термины становились актуальными и полезными у самых разных народов Запада и Востока в определенные и даже близкие периоды исторического времени. Достаточно сопоставить, к примеру, использование библейских 10 заповедей и схожих с ними в определенной мере конфуцианских моральных устоев или проследить родословную новозаветного «золотого правила» с аналогичными правиламинаставлениями Будды и Конфуция.
Модернизирующееся мусульманское законоведение в своих кон фронтациях с западным правоведением нередко выдвигает аргументы, свидетельствующие о том, что в так называемых самобытных особенностях мусульманской доктрины можно найти черты сходства с западной традицией. Например, иджму можно воспринимать как вариант согласованного мнения знатоков права, как это было в Древнем Риме после закона о цитировании 426 г., фикх может считаться мусульманским законоведческим вариантом традиции док тринального истолкования права и т. д.?
Наконец, есть ряд общих юридических принципов, которые, как гласит ст. 38 Устава Международного суда справедливости, «признаны цивилизованными нациями». Одним из таких принципов, бесспорно, является принцип справедливости. Поскольку в некоторых современных системах «справедливое» сближается с «добрым», то при всех влияниях религиозноэтических доктрин (мусульманской, конфуцианской и др.) здесь тем не менее можно усмотреть взаимосвязь с традицией западноевропейского правового семейства, которое имеет вполне определенное римское правовое наследие, и не только в виде категории «справедливости», противопоставляемой категории «строгого права», но ив виде знаменитой формулы, раскрывающей суть и назначение права: «искусство в оказании пользы и соразмерной справедливости» (ars boni et aequi).
Впрочем, современная юридическая практика, обозреваемая с позиций сравнительной юриспруденции, вносит некоторые коррективы, требующие дополнительных размышлений о сходстве и несходстве современных правовых систем. Анализируя деятельность американских и английских юридических фирм в сфере международного бизнеса в течение 1995 г., лондонский еженедельник «Экономист» констатировал характерную перемену — подрыв доминирующей роли британской правовой традиции в мире со стороны другой традиции прецедентного права — американской, точнее нью йоркской, с учетом той кодификаторской работы, которая проведена в штатах в послевоенный период. В итоговой таблице показателей пяти самых преуспевающих фирм обеих стран упомянута английская юридическая фирма Slaughter and May с доходом в 726 тыс. долл. с каждого партнера (т. е. учрежденияклиента) при штате в 548 сотрудников и годовом доходе 210 млн долл. и американская фирма Sullivan and Cromvell с доходом в 1310 тыс. долл. с каждого партнера при штате 387 сотрудников и годовом доходе 318 млн долл.
В этой связи карикатурист журнала изобразил богиню правосудия с мечом и весами, на которых взвешиваются не доводы за или против, а всего лишь вес профессионального юридического авторитета Лондона и НьюЙорка. Характерный пример неравного и даже драматического соперничества этих двух юридических общин имел место в Сингапуре — стране «самой английской правовой традиции». В ходе приватизации (этот термин также изобретен в Англии) сингапурской телекомпании, проводимой американским банком, банк потребовал от местных партнеров отказаться от услуг английской юридической фирмы Allen and Overy в пользу американской фирмы Sullivan and Cromvell (Экономист. 1996. 23 нояб. С. 82).
Еще одним объединяющим моментом всех существующих правовых систем является то обстоятельство, что в наборе элементов, характеризующих всестороннее развитие общества, право предстает бесспорным неотъемлемым культурным элементом высокой резулыпативности и пользы. Вероятно, это свойство права любой современной системы дало основание Р. Давиду, выдающемуся знатоку сравнительной истории права, назвать свой неоднократно переиздававшийся учебный курс не «Основные правовые системы современности», как это сделано в переводе на русский язык, а «Основные системы современного права» (см., например: Les grands systemes de droit contemporain. Paris, 1992). Один из основных аргументов в пользу этой позиции сформулирован в следующем виде: «Закон имеет национальный характер. Само же право, однако, не тождественно закону. Правовая наука по самой своей природе носит транснациональный характер» (Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 11). Вывод оптимистический, даже романтичный, однако не лишенный логики и здравого смысла.
С некоторых пор современные философы и историки права позитивистской ориентации сомневаются в наличии такого критерия, как взаимосвязь и в частности взаимодополнительность права и морали. А между тем отрицание моральности права весьма затрудняет понимание его природы, а также природы государства. Самыми подготовленными к адекватному восприятию этой темы являются специалисты в области уголовного (карательного) права, вероятно, потому, что вред от преступления всегда имеет моральное, а не только материальное измерение. Они, в частности, нисколько не сомневаются, что «индивид имеет право знать то, что может для него иметь моральное значение при выборе решения совершать или не совершать проступок» {Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 509). Такой подход к восприятию проступка имеет следствием особое восприятие требований закона, карающего тот или иной проступок, и, таким образом, вполне определенно проясняет вопрос о справедливости и моральности существующего закона.
Не лишены морального и этического критерия также организация и деятельность различных учреждений государственной власти. Правовое государство как нормально устроенное предполагает, с учетом современного исторического опыта, не только гарантированное пользование правами и свободами и установление системы обособленных и равновесных властей, но также устойчивый режим законности, определенные моральные ценности и уважение к справедливости.
После обсуждения некоторых важных факторов и условий, содействующих унификации функций права в современном обществе, уместно указать и на факторы, способствующие сохранению самобытных свойств отдельных систем. Это прежде всего различие в опыте отдельных стран и школ, обусловливающее их отставание или, наоборот, значительное опережение по сравнению с другими, это излишнее увлечение историзмом в истолковании опыта «пожилых» систем — взять, например, французскую (галльскую) школу современных глоссаторов Кодекса Наполеона и пандектизм современных германских юристов, а также голый прагматизм, снижающий уровень и роль доктринальных разработок и судебной практики.
* * *
История современного права и государства убеждает более всего в преимуществах и ничем не заменимой ценности общественной и личной жизни в условиях свободы и под защитой закона. История зарождения правовых обычаев и законов в различных регионах мира приобщает нас к мысли о наличии сходных явлений и процессов в правовом и политическом общении у самых разных народов, этнических и расовых общностей от древности до наших дней. Однако эта истина не всегда становится достоянием лиц, изучающих юриспруденцию. Образование юристов стало насыщенным и интенсивным, но знаний, которые многие века считались необходимыми человеку образованному, стало гораздо меньше. Вместо истолкования правовых принципов и конструкций, реализованных в законе, и логических критериев, необходимых для его истолкования, на первое место выдвигается юридикодогматический (формальноюридический) подход к законодательству. Рост специальных дисциплин происходит за счет пренебрежения общеобразовательными дисциплинами, к которым следует отнести теорию и историю права. В итоге будущего юриста учат не справедливости, а лишь умению пользоваться существующими законами, например заучивая их наизусть. Эта проблема впервые была сформулирована Цицероном применительно к древнеримскому юридическому образованию, о ней напоминал в XIX в. наш соотечественник Н. Г. Чернышевский. Эта же проблема закономерно возникает и сегодня. А между тем каждый предмет общей отраслевой юриспруденции немыслим без изучения его основных характеристик, где наряду с философскими и социальными аспектами вполне достойное место может занимать анализ и обобщение истории права и политических институтов.
Контрольные вопросы
В какой форме оказывает свое воздействие на национальные системы правового регулирования современное универсальное и региональное право?
Какие исторические стадии прошло регулирование прав и свобод человека и гражданина на протяжении современной истории??
Как возникли европейское право и учреждения Европейского Союза?
Как соотносятся элементы общего и особенного в различных правовых семействах современного мира на разных стадиях их исторической эволюции?