В основе игр и пари лежит риск, который, заключая между собой договор, принимают на себя стороны.
В.А. Ойгензихт в одной из своих работ <*> подверг анализу более сотни имевших место в разное время высказываний по вопросу о самом понятии риска. Значительная часть из них опирается на представление о риске как основании гражданско-правовой ответственности сторон.
———————————
<*> См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (часть вторая). Душанбе, 1972. С. 47.
Некоторые авторы вкладывали в это же понятие и более широкое содержание. Примером могли служить высказывания А.А. Собчака, который считал, что риск — «это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят ли они или нет» <*>.
———————————
<*> Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей правовой ответственности // Правоведение. 1968. N 1. С. 55.
При несомненном различии представлений о риске всем им присуще то, что риск в той или иной мере может быть отнесен ко всякому по своей юридической природе договору. Из этого следует, что, заключая любой договор, каждая из сторон таким образом возлагает на себя определенный риск, прежде всего связанный с тем, что принятое на себя обязательство не исполнит она сама либо ее контрагент <*>.
———————————
<*> В литературе были высказаны несовпадающие взгляды относительно значения риска для сторон. Утверждению «сделка имеет рисковый характер практически только для «отозвавшегося лица», поскольку сумма призового фонда всегда меньше суммы игровых взносов» (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. М., 2000. С. 350 — 351) было противопоставлено признание того, что «в рисковых сделках последствие как выгод, так и потерь зависит для всех участников от недостоверных обстоятельств» (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. Л., 1997. С. 690 (автор — Н.П. Василевская)). На наш взгляд, есть основания согласиться все же со второй точкой зрения, поскольку при наличии риска только у одной из сторон возложение риска на обе стороны конкретного договора не создает необходимого для договора интереса к нему у обоих контрагентов.
Отмеченное не исключает существования и таких договоров, для которых распределение риска между сторонами составляет их цель. Речь идет о договорах, называемых по этой причине рисковыми, или иначе алеаторными <*>. Смысл подобных договоров усматривается в том, что они, «будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить» <**>.
———————————
<*> Alea (лат.) — «игра в кости».
<**> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 295.
Соответственно, противопоставляя меновые договоры рисковым (алеаторным), Е. Годэмэ считал особенностью последних то, что в подобном случае «предоставление, обещанное одной из сторон, зависит, в смысле своего существования или размера, от неизвестного события, неизвестность которого не позволяет при заключении договора определить шансы выигрыша или потери» <*>.
———————————
<*> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 32.
Как подчеркивал К.П. Победоносцев, «отличие таких (рисковых) договоров состоит в том, что в них цель и намерения стороны достижения конечных результатов договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно независимого или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в результате выиграет, получит выгоду» <*>.
———————————
<*> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть. Договорные обязательства. СПб., 1896. С. 341.
По своей конструкции алеаторные договоры — разновидность условных сделок. Как и иную условную сделку, алеаторную отличает то, что возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно. При этом к алеаторным договорам, подобно другим условным сделкам, должен применяться п. 3 ст. 157 ГК. Имеется в виду, в частности, что в случаях, когда наступлению условия (обстоятельства, с которым связано признание участника выигравшим) недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно (в этой роли может выступать в рассматриваемом случае организатор игр или пари), условие все же признается наступившим. И напротив, если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, для которой наступление условия является выгодным (в такой роли может выступать участник игр и пари), условие признается ненаступившим.
Вместе с тем существует весьма важная специфика алеаторных договоров, включая и игры, и пари: в зависимости от наступления или ненаступления предусмотренного обстоятельства выигрывает одна сторона и одновременно проигрывает другая. Все дело в том, какая из них окажется в том или ином положении.
Отличную от изложенной точку зрения высказывал В.И. Серебровский, полагавший невозможным отнесение алеаторных договоров к числу условных. Он обращал при этом внимание, ссылаясь на работы некоторых французских авторов <*> на то, что «в условном договоре от наступления неизвестного события зависит существование самого договора. При «алеаторном» же договоре существование самого договора несомненно; от наступления неизвестного события зависит только, какая из сторон выиграет и какая проиграет» <**>. Между тем, на наш взгляд, помимо прочего, сведение «условности» к одному лишь «существованию договора» означает ограничение действия ст. 157 ГК, с чем согласиться было бы трудно.
———————————
<*> Имелись в виду: Colin et Сapitant «Cours de droit civil», II, 1924. P. 659; Rostaingri «Mannel des assurances», 1924. P. 18, 659; Wahl «Precis de droit commercial», 1922. P. 483.
<**> Серебровский В.И. Избранные труды. М., 1997. С. 339 — 340.
Условный характер договора об играх и пари выражается в том, что права одной стороны и обязанности другой, связанные с выплатой выигрыша, предполагают для своего возникновения, помимо заключения договора, наличие и еще одного юридического факта — наступления указанного в договоре обстоятельства. Все же это не означает, что «договор о проведении игр или пари сам по себе не порождает никаких обязательственных отношений между сторонами» <*>. Речь может идти лишь о характере возникшего обязательства. Так, еще до наступления обстоятельства, которое можно считать победой в играх и пари, у участника существует право на участие в розыгрыше. При этом соответствующее право как таковое может быть самостоятельным предметом отношений сторон. Продавая, к примеру, свой лотерейный билет другому лицу, участник тем самым отчуждает возникшее непосредственно из договора право на участие в розыгрыше, а если розыгрыш завершился, притом удачно для участника, — право на получение выигрыша <**>.
———————————
<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. М., 2002. С. 628. См. также: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 825.
<**> По этой причине может вызывать некоторые сомнения утверждение: «Договор о проведении игр и пари сам по себе не порождает никаких обязательственных отношений между сторонами… Ведь обязательство — это правоотношение, опосредствующее товарное перемещение материальных благ одного лица к другому. А непосредственно после заключения договора ни о каком перемещении «материальных благ не может быть и речи» (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 825 (автор — И.Д. Елисеев).
В подтверждение такого рода сомнений можно сослаться на предварительный договор, который сам по себе не способен породить обязанность перемещения материальных благ. Но это, однако, не исключает его договорной природы.
Комментаторы проекта Гражданского уложения России особо выделяли в конструкции алеаторного (рискового) договора то, что «по обыкновенному двустороннему договору обе стороны принимают на себя обязательства относительно друг друга, так что каждая из сторон становится одновременно и должником, и верителем. При заключении договора, основанного на случае, стороны также обмениваются равноценностями (эквивалентами), так как обе дают одна другой обещание что-либо дать или сделать; но при этом права и обязанности одной стороны не уравновешиваются правами и обязанностями другой стороны. При рисковом договоре одна сторона может сделаться исключительно верителем, другая — исключительно должником; если же и при подобном договоре на долю каждой из сторон выпадают и права, и обязанности, то распределение между сторонами как тех, так и других зависит не от соглашения сторон, как при обыкновенных двусторонних договорах, а от наступления или ненаступления условленного случайного обстоятельства, т.е. от случая. Нельзя сказать, чтобы и при обыкновенных двусторонних договорах действие случая совсем исключалось, но случай здесь получает иное значение» <*>.
———————————
<*> Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. СПб., 1899. С. 231 — 232.
Договоры об играх и пари являются лишь одним из видов рисковых (алеаторных) договоров. Статья 1964 Французского гражданского кодекса, открывающая раздел XII («О рисковых (алеаторных) договорах»), именует рисковым договором «двустороннее соглашение, последствия которого в отношении как выгод, так и потерь зависят для всех сторон или для нескольких сторон от неизвестного события». Приведенное определение дополняется указанием на то, что к числу алеаторных относятся, помимо договоров об играх и пари, договоры страхования, морского займа и пожизненной ренты. При этом в соответствующем разделе в отдельные главы выделен наряду с «играми и пари» лишь договор пожизненной ренты.
Для сравнения можно указать и на Гражданский кодекс Луизианы. В состоящей из трех статей главе, названной «Алеаторные договоры», в первой же из них приводится определение одноименного договора, которое совпадает с содержащимся во Французском гражданском кодексе, с тем, однако, что две оставшиеся статьи этой главы включают лишь нормы, которые относятся к играм и пари.
Игры и пари в римском праве. Алеаторные (рисковые) договоры (среди них игры) появились едва ли не с момента зарождения римского права.
Общий правовой режим игр в Риме существенно отличался от того, который распространялся на другие договоры. Как подчеркивал в этой связи Ю. Барон, «вообще игры запрещены, но дозволяется игра на угощение <*>; игра на деньги дозволена лишь в области ludi virtutis causa (борьба, военные игры). Из них Юстиниан признал дозволенными только пять определенных игр и то с тем, чтобы ставить не больше одного солида <**>. Всякий другой долг от игры ничтожен, а уплаченное можно потребовать назад в течение пятидесяти лет» <***>.
———————————
<*> Об обычае богатых римлян устраивать пиры, на которых организовывались игры, в том числе в кости, см. комментарий, приведенный в книге «Памятники римскому праву. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана» (М., 1997. С. 343).
<**> Солид — золотая монета (см.: Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. М., 1986. С. 715).
<***> Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 3. Кн. IV. Обязательственное право. СПб., 1910. С. 31.
Таким образом, само требование выигрыша оказывалось по общему правилу лишенным правовой защиты. Более того, на протяжении достаточно длительного периода времени игры (их организация и участие в них) были признаны при определенных условиях уголовно наказуемым деянием <*>. Обоснованием этому служило само отношение общества к играм. Так, Г. Дернбург, имея в виду прежде всего понимание игр в Риме, указывал: «Игра представляет собой противоположность серьезным занятиям, приносящим пользу культурной жизни всего общества. Она не только совершенно бесполезна, но часто вызывает даже положительный вред, так как при игре без удержу подрывается благосостояние отдельных личностей, а иногда и целого круга лиц» <**>.
———————————
<*> Как указывал Г. Дернбург, «все сделки, заключенные ради игры на деньги или на денежные ценности, считались в Риме ничтожными и были даже наказуемыми, по крайней мере до Юстиниана» (Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 341).
<**> Дернбург Г. Указ. соч. С. 341.
Пари, подобно играм, были также известны Риму. Однако отношение общества к пари складывалось по-иному. Г. Дернбург раскрывал смысл пари в Риме таким образом: «Пари встречается при столкновении противоположных мнений; его цель — подкрепление своих мнений, равно как и разрешение спора» <*>. Тем самым было исключено огульное осуждение пари как такового. Ограничения в защите пари осуществлялись главным образом лишь в случаях, при которых они могли прикрывать собой имевшие в действительности место игры. По этой причине исключалась возможность судебной защиты лишь пари, носящих притворный характер. С целью избежать подобные «безнравственные пари» отрицалась возможность их заключения на особенно большую сумму <**>.
———————————
<*> Там же.
<**> Вот что писал по этому поводу Б. Виндшейд, также имея в виду римское право: «В договоре игры или пари каждая из сторон обещает что-либо другой под условием, как раз противоположным тому условию, под которым она со своей стороны принимает от другого контрагента обещание что-нибудь дать, так что в результате одна только сторона что-либо получает, следовательно, выигрывает, а другая проигрывает. Но тот и другой договор существенно отличаются друг от друга. При договоре пари выигрыш или проигрыш ставятся сторонами в зависимость от правильности или неправильности приводимых ими друг перед другом доводов, причем смысл заключенного договора состоит в принятии на себя каждой стороной штрафа на случай, если она окажется неправой, и назначении штрафа с противника, оказавшегося неправым. Напротив, в договоре игры выигрыш или проигрыш обусловливаются или исходом деятельности, предпринятой сторонами для препровождения времени сообща (игра в тесном смысле), или существованием или несуществованием, наступлением или ненаступлением какого-либо другого факта, который употребляется сторонами исключительно для разрешения вопроса о выигрыше или проигрыше. Из всего этого вытекает, что договор пари дозволителен, если под ним не скрывается игра, но он запрещается, если содержание его безнравственно или причиной его является злой умысел. Договор же игры дозволителен, лишь когда он держится в пределах общественной забавы, т.е. когда мотив его — усиление и оживление деятельности, предпринятой с целью препровождения времени (а не возбуждение риска или желание выиграть), или когда мотив его, хотя и возбуждение риска, но ставки умеренны, сообразно с имущественными отношениями играющих» (Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 411 — 414).
В Дигестах Юстиниана, которыми были подведены определенным образом итоги развития римского права, содержался отдельный Титул (XI) «Об игроках в азартные игры». Особенность Дигест Юстиниана в этой части составляло прежде всего то, что в ней явно проявлялось и, более того, усиливалось негативное отношение к самим играм, их участникам и в еще большей степени — к устроителям игр. В соответствующем месте Дигест приводились на этот счет слова претора: «Если тот, у кого, как будет заявлено, ведется игра в кости, будет кем-либо избит или потерпит иной ущерб или что-либо во время игры будет у него похищено, — я не дам иска… Если игроки совершат между собой грабеж, то им будет отказано в иске о силой похищенном имуществе: во всяком случае (претор) запретил защищать устроителя игры, а не игроков, хотя и они представляются недостойными… Также следует заметить, что устроитель игры, побитый или потерпевший ущерб, не защищается иском нигде и никогда, поэтому кража, совершенная в доме во время игры, остается безнаказанной, даже если совершивший кражу не был игроком» <*>. Особо были выделены последствия понуждения к игре. На этот случай также содержалась ссылка на слова претора: «Тому, кто в связи с игрой допустит насилие, я определю наказание, сообразное с делом. Это разъяснение относится к тому, кто принуждает к игре, так что он или карается штрафом, или приговаривается к работе в каменоломнях или к содержанию в оковах» <**>.
———————————
<*> Дигесты Юстиниана. Т. II. Кн. XI. Титул V. М., 2002. С. 587 — 589.
<**> Там же. С. 589.
Приведя решения Сената, запрещавшие игры на деньги, кроме особых случаев — когда речь шла о пяти видах состязаний (метание копья, метание дротика, бега, прыжки и борьба), Павел, чьи слова воспроизводятся в том же месте Дигест, счел необходимым разъяснить, что и такого рода состязания всегда должны совершаться исключительно ради доблести. Особый режим для подобных состязаний, опять же опиравшийся на тот их признак, что они совершаются непременно ради доблести, распространялся не только на игры, но и на пари по поводу игр. Как указывал Марциан, ссылаясь на закон Тиция — Публиция и Корнелиевый закон, признавались недопустимыми лишь такие игры, в которых состязания совершались не ради доблести, т.е. за пределами указанных пяти их видов. Соответствующий Титул включил также указание на допустимость игр между членами семьи во время пира, если предметом игр служило то, что было выставлено на стол в виде угощения. Наконец, завершался Титул комментариями Павла, которыми предусматривалось на случай проигрыша рабом или сыном семейства предоставление отцу или господину иска об обратном требовании <*>.
———————————
<*> См. там же.
Иностранное законодательство об играх и пари. Римское право оказало значительное влияние на последующее развитие института игр и пари в различных странах.
Формулируя генеральную линию развития правового регулирования игр и пари, комментаторы проекта Гражданского уложения Российской империи сочли необходимым обратить внимание на то, что законодательство одних стран полностью запрещало игры и пари, в то время как в других — только их ограничивало <*>.
———————————
<*> См.: Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. С. 236 и сл.
Это выразилось прежде всего в том, что гражданские кодексы большинства стран предусмотрели в различных формах недопустимость обращаться в суд с требованиями, связанными с играми и пари.
Так, во Французском гражданском кодексе в главе «Об игре и пари» первая из трех ее статей (ст. 1965) предусматривает, что закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, который возник из игры, или о платеже пари. Правда, следующая за приведенной ст. 1966 устанавливает определенные из этого правила исключения. Имеется в виду, что на игры, требующие ловкости и физических упражнений (упражнение с оружием, бег, скачки и бега, игра в мяч и другие игры такого же рода), правила ст. 1965, подобно тому, как это имело место в римском праве, не должны распространяться, если только суду не покажется чрезмерной истребуемая в конкретном случае сумма. Последняя статья все той же главы (ст. 1967) исключает право проигравшей стороны требовать обратно добровольно ею уплаченное, если только выигравшая сторона не допустила обман или мошенничество.
В Германском гражданском уложении (ГГУ) разд. 19 кн. 2 «Обязательственное право» (первоначальное наименование раздела — «Игры, пари» заменено теперь иным — «Несовершенные обязательства» <*>) начинается с § 762. В нем содержатся два правила. Первое из них предусматривает, что из игры или пари обязательство не возникает, вследствие чего-то, что было предоставлено на основании игры либо пари, не может быть истребовано обратно. Второе правило распространяет первое и на случаи, когда будет достигнуто соглашение, по которому проигравшая сторона с целью исполнения возникшего долга из игры (пари) примет на себя соответствующее обязательство перед выигравшей стороной (тем самым такое соглашение оказывается лишенным правовой силы). Особо (§ 763) выделены «договоры о лотерее или розыгрыше». Соответственно, предусмотрено, что в виде исключения из § 762 договор о лотерее или розыгрыше все же должен исполняться, если только на проведение игры и пари было выдано государством разрешение. Из указанной главы теперь исключен третий по счету — § 764 («Сделка на разницу»). В нем такого рода сделки, смысл которых сводился к выплате выигравшей стороне разницы между обозначенной в договоре ценой поставленного товара или переданных ценных бумаг и биржевой и рыночной ценой, в момент поставки должны были рассматриваться как игры.
———————————
<*> Определяя характер соответствующей нормы, Л. Жюллио де ла Морандьер подчеркивал, что «правило о возражении из игры, которое проигравшая сторона вправе выдвинуть против требования выигравшей стороны, носит императивный характер. Поэтому суд вправе сослаться на него по своей инициативе, а сторона вправе выдвинуть его в любой, в том числе и в кассационной стадии процесса» (Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. 3. М., 1961. С. 331 — 332).
Швейцарский обязательственный закон (ШОЗ) содержит такую же общую норму, в силу которой из игры и пари требования не возникают (ст. 513). Эта же норма распространена на авансы и займы, заведомо предоставленные для целей игры или пари, а также на дифференцированные рынки и прочие срочные рынки, на которых обращаются товары или ценные бумаги, включенные в биржевую котировку, в случаях, когда этим рынкам были присущи свойства игры или пари. Сущность правовой природы отношений, возникающих из игр и пари, выражает ст. 514 ШОЗ, в соответствии с которой никто не может предъявить к исполнению признание долга или ордерный вексель, подписанные участником игры или пари, даже если он передал третьему лицу ценную бумагу, в которой зафиксировано его обязательство; при этом сохраняют свою силу права, предоставляемые ценными бумагами добросовестным третьим лицам; добровольные платежи производятся повторно только в случае, если правильному исполнению игры или пари воспрепятствовали обстоятельства непреодолимой силы, действия другой стороны или если эта сторона провинилась в совершении противоправных махинаций) <*>.
———————————
<*> Статья 515 Швейцарского обязательственного закона дополнена в соответствии с Федеральным законом об азартных играх и игорных домах от 18 декабря 1998 г., в силу которого «из азартных игр в игорных домах возникает право требования в той степени, в какой эти игры проводились в игорном доме, имеющем лицензию, выданную компетентным государственным органом».
Гражданский кодекс Квебека (имеется в виду его ст. 2629) признает договоры игр и пари действительными лишь тогда, когда это прямо разрешено законом. В самом Кодексе названы в числе защищаемых правом упражнения и игры, которые требуют от участников только ловкости либо физической подготовки, при условии к тому же, что ставки не являются чрезмерными. Учитываются при этом сложившиеся обстоятельства, а также финансовое состояние участников (имеется в виду, естественно, что все это относится к проигравшей стороне).
Английское право, которое регулировало игры и пари, начиная еще с Законов 1710, 1835, 1845 и 1892 гг., занимало и продолжает в основном занимать позицию, близкую к приведенным нормам законодательства большинства других стран. Как отмечал, в частности, Э. Дженкс, «все договоры, направленные на игру или пари, ничтожны и недействительны… Не допускается предъявление иска или присуждение по иску, направленному на взыскание денежной суммы или ценностей, выигранных по пари или ранее депонированных у третьего лица в ожидании события, служащего предметом пари» <*>. Считая соответствующие сделки (сделки об играх и пари) недействительными, английское право отграничивает их от сделок противоправных <**>.
———————————
<*> Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право. М., 1940. С. 202.
<**> Это дало основания судье в решении по одному из дел (Hyams v. Stuart King) указать применительно к пари: «Договор пари не противоправен оттого, что заключенный в известном месте, при известных обстоятельствах, он противоречит акту парламента и что заключившие его стороны, обладавшие правом на судебную защиту по общему праву, утратили право на защиту в силу закона, признавшего этот договор ничтожным или основанным на противоправном встречном удовлетворении. Конечно, нет ничего противоправного в уплате или в получении денег по проигранному пари. Одно дело — отказ в поддержке законом лица, по неразумию державшего пари; совершенно другое дело — запрещение проигравшему сдержать свое слово» (Самонд и Вильямс. Основы договорного права. М., 1955. С. 425).
В 2005 г. в Англии был принят Закон об играх <*>, сохранивший в определенных границах действие указанных четырех одноименных актов. Новый Закон, насчитывающий более трехсот статей, отвел едва ли не основное место лицензированию соответствующего вида деятельности. При этом в качестве самостоятельных объектов лицензирования названы наряду с играми (азартными играми) также пари и лотереи. Применительно к Закону смысл игр состоит в наделении участников равными шансами на получение выигрыша. Результат может определяться с учетом их условий итогами проведенного соревнования (состязания), наступлением или, напротив, ненаступлением возможного, заранее установленного обстоятельства либо тем, что составляющее предмет пари обстоятельство оказалось правдой или, напротив, неправдой. Применительно к лотерее выделена в качестве ее непременного условия оплата участия в ней. Особое внимание уделено сопоставлению «пересекающихся понятий» — пари и игр, лотереи и игр, лотереи и пари. Особый режим установлен для некоммерческих образований, занимающихся играми и пари. В этой связи указано на их отличие, которое выражается в том, что они создаются для осуществления благотворительных целей, участия или поддержки спортивной, атлетической или культурной деятельности, направленной на достижение других целей, не связанных с извлечением прибыли. Установлено различие в правовом режиме отдельных видов казино с учетом проведенной в Законе их четырехчленной классификации; имеются в виду «региональные казино», «крупные казино», «небольшие казино» и не достигающие по размеру минимума, установленного от подлежащих лицензированию казино.
———————————
<*> Gambling act 2005 (Public General act. 2005. Chapter 19).
Непосредственными целями лицензирования игр и пари названы гарантия превращения азартных игр в источник совершения преступления или нарушения общественного порядка, либо создания условий для наступления подобных последствий, обеспечение проведения самих игр честным и открытым образом, а также особых форм защиты тех, кто не достиг шестнадцати лет — детей, а также юношей, к числу которых относятся лица в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет.
Правовое регулирование игр и пари в США осуществляется федеральными законами и законами штатов. К числу первых относятся, в частности, «антилотерейные законы». Одним из них запрещены среди прочего использование почты для рекламы лотерей, а также продажи лотерейных билетов. Весьма строгие ограничения установлены, например, Законом об игровых судах (Gambling Ship Act), предназначенных для создания на их борту одного или более «игровых предприятий». Неодинаковой степени ограничения для игр и пари введены в рамках законодательства отдельных штатов. Так, Конституция Калифорнии содержит общий запрет выдачи законодательными органами штата разрешений на проведение лотерей и продажу лотерейных билетов (исключение составляют игры бинго, конные бега, проводимые самим штатом, лотереи, по условиям которых не менее 90% выручки будут направлены на благотворительные цели). На законодательные органы Калифорнии возлагается обязанность запрещения на территории штата деятельности казино типа тех, которые существуют теперь в Неваде и Нью-Джерси. В самой Неваде, с учетом того, что территория этого штата представляла собой пустыню, малонаселенную и бедную полезными ископаемыми, после многолетних споров <*> законодательные органы штата установили особый, свободный режим для создания казино в двух городах — Лас-Вегас и Рино. Это способствовало резкому подъему экономики штата <**>.
———————————
<*> См.: Short History of Gaming and Regulitory Coutrol in Nevada Gaming Law. The Authoritative guide to Nevada Gaming Law. Zionel Sawyer and Collins. Las Vegas and Reno, Nevada. Third Edition, 2000. С. 1 — 28.
<**> Так, уже в 1998 г. отчисления доходов от игровой индустрии достигли свыше 8 млрд. дол., что составило в бюджете штата более половины его годового дохода. При этом около 75% полученных доходов приходилось на долю публичных игровых компаний. Именно с ними связывались надежды на «золотой век» Невады в будущем (там же. С. 3 — 27).
Правовое регулирование игр и пари в России. В отличие от современного ему законодательства большинства стран Свод законов гражданских (т. Х ч. 1), действовавший вплоть до Октябрьской революции, не включал специальных норм, регулирующих отношения, которые возникали непосредственно между сторонами договора, имевшего своим предметом игры и (или) пари. Упоминание об играх содержалось главным образом в двух статьях Свода, непосредственно затрагивавших отношения между одной из сторон такого договора и третьим лицом, которые возникали по поводу займа, предоставляемого последним в непосредственной связи с играми и пари. Одна из этих статей (ст. 2014) предусматривала необходимость признания судом ничтожными займов «по игре или для игры» при условии, что такой заем имел место с ведома займодавца. Другая (ст. 2019), отправляясь от нормы, содержавшейся в ст. 2014, устанавливала: «Заем, учиненный хотя и для игры, но при отсутствии сведений об этом у займодавца, сохраняет полностью свою силу» <*>.
———————————
<*> Ссылаясь на практику Сената, в частности на решение N 969 за 1869 г., В.И. Синайский подчеркивал: «Заем для игры недействителен… в том случае, когда он совершен с ведома займодавца (ст. 2019) по игре, т.е. когда обе стороны участвовали в игре, так что одна требует с другой деньги в качестве проигрыша» (Синайский В.И. Русское гражданское уложение. Вып. II. Обязательственное, семейное и гражданское право. Киев, 1915. С. 151).
Обе приведенные в Своде нормы были определены авторами комментария к проекту Гражданского уложения как такие, которые «игнорируют возникающие из какой бы то ни было игры требования, идет ли дело о взыскании проигрыша или о возврате его, в случае, если он уже был уплачен» <*>.
———————————
<*> Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. С. 237.
Смысл указанных норм по-иному расценивал Г.Ф. Шершеневич. Исходя из приведенного им представления о юридической природе займов, связанных с игрой, он приходил к выводу: «Закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не может быть и речи о требовании назад уплаченного после игры проигрыша. Если произошел платеж по долговому обязательству, основанному на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не может иметь силы…» <*>. Указанная точка зрения, таким образом, была построена на признании особой юридической силы за добровольной уплатой по игре суммы. В свою очередь Д.И. Мейер, определяя границы возможного допущения игр, подчеркивал: «Воззрение законодательства на долговое обязательство по игре таково, что, пока игра производится на наличные деньги, она может быть допущена, — запрещаются у нас только азартные игры, но вообще игра на интерес не запрещается, как карточная, так и другие игры, но когда игра производится в кредит, то она уже предосудительна» <**>.
———————————
<*> Шершеневич Г.Ф. Русское гражданское право. М., 1912. С. 549.
<**> Мейер Д.И. Русское гражданское право. СПб., 1897. С. 487.
Следует отметить, что ст. 1401 Свода законов предусмотрела запрет продажи всякого рода частных промессов <*> на какие-либо лотереи, а также промессов на билеты «займов с выигрышами».
———————————
<*> Промесс — это: а) документ, по которому владелец облигации выигрышного займа или лотерейного билета (продавец промесса) обязуется за определенную плату уступить другому лицу (покупателю промесса) выигрыш, если он падет на данную облигацию (билет); б) обязательство продавца облигации обменять облигацию в случае выхода ее в тираж на другую облигацию того же или аналогичного выигрышному займа.
Хотя Свод законов не упоминал о пари, это не исключало негативного в целом отношения судебной практики и к играм, и к пари. Прямые указания на этот счет содержались, в частности, в одном из сенатских решений. «По общему правилу, — было указано в нем, — пари — это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения. Этим отличительным свойством пари только и можно объяснить, почему Французский гражданский кодекс, относя пари к числу рисковых договоров и признавая за другими рисковыми же договорами право на покровительство закона, требованиям, возникающим из пари, наравне с игрою, отказывает в защите со стороны суда. Здесь выразилось нежелание законодателя покровительствовать сделкам пари вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса, представляемого ими для гражданской жизни общества. Но чтобы подвести какой-либо договор под действие этого Закона, необходимо, чтобы он обладал именно этими свойствами» (1883 г. N 157) <*>.
———————————
<*> В подтверждение устойчивости подобной практики можно привести решение по другому, несколько ранее рассмотренному делу (1878 г. N 10). В этом решении отмечалось: «Одно то обстоятельство, что договор пари не подходит ни под одну из указанных в Законе категорий, не дает еще основания к признанию договора незаконным без обсуждения того, было ли побудительной причиной к заключению договора пари достижение цели, противной законам, благополучию и общественному порядку».
Составленный В.Л. Исаченко «Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866 — 1905 годы» (СПб., 1906), насчитывавший более 8 тысяч статей, каждая из которых воспроизводила решение Сената по конкретному делу, посвятил свыше 10 статей играм. Первая из них более сводилась к указанию — «всякие игры, основанные на единственном случае, почитаются противными закону» (ст. 3737). Среди остальных можно выделить ст. 3738 («Договоры пари по игре, основанные на случае, почитаются противными закону»), ст. 3740 («Заем, сделанный у постороннего лица, хотя и для игры, но без ведома о том займодавца, не почитается долгом по игре». Наряду с главой «Игры» была выделена и глава «Пари», в которой, напротив, ст. 6119 устанавливала: «Договор пари не может быть признан недействительным только потому, что такие договоры не предусмотрены законом».
С момента учреждения первых тотализаторов на скачках, а также показательных бегов и, соответственно, признания юридической силы за ними (1876 г.) неоднократно возбуждались, притом на самом высоком уровне, ходатайства о запрещении учреждения тотализаторов со ссылкой, по сути, на те же обстоятельства <*>.
———————————
<*> Запрет тотализаторов так и не был в результате осуществлен. И это даже несмотря на исходившую от самого Александра III отрицательную их оценку, выразившуюся в том, что «тотализатор — есть огромное зло и безобразие и развращает не только публику, но и администрацию скаковых обществ» (см.: Труды юридического общества при Императорском Санкт-Петербургском университете. Т. VI (первое и второе полугодия 1912 г.). СПб., 1913. С. 1031). При всем том решающее значение для отказа в удовлетворении возбужденных ходатайств, направленных на запрещение тотализаторов, имели опасения лишиться значительных налоговых поступлений, направляемых главным образом на обеспечение нужд благотворительных учреждений, и прежде всего на строительство жилых строений для нуждающихся в жилье (см. там же).
Проект Гражданского уложения исключал судебную защиту требований, вытекающих из игр и из пари. В главе «Игра и пари» Проекта предусматривалось, что обязательств, пользующихся судебной защитой, из игры и пари не возникает. Одновременно устанавливалось, что долг, который произошел по игре или пари, даже облекаемый в форму долгового акта, не подлежит ни взысканию, ни зачету. Специально оговаривалось, что те же правила в полном объеме действуют применительно к «сделкам на разницу». Имелись в виду «срочные сделки» в том их виде, как они были представлены в действовавшем в то время § 764 Германского гражданского уложения. К такого рода сделкам должны были приравниваться сделки, при заключении которых лишь одна из сторон имела намерение требовать не действительного исполнения сделки, а лишь расчета, исходя из разницы в ценах (если только о таком ее намерении было известно или должно было быть известно другой стороне).
Объясняя причину провозглашенного таким образом отказа в соответствующих случаях в судебной защите, комментаторы Проекта обращали внимание на то, что для предоставления подобной защиты при договорах об играх и пари «необходимо еще, чтобы договор приводил к удовлетворению существенных потребностей не только тех лиц, которые вступают между собою в соглашение, а тем более не одного из них в ущерб другому, а потребностей общества или государства. Для этого необходимо, чтобы договор делал возможным достижение общеполезных целей, а не вызывался желанием удовлетворить личную прихоть, капризы» <*>.
———————————
<*> Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. С. 238.
Проект Гражданского уложения исходил из недопустимости принуждения должника к исполнению обязательства (погашению долга) через суд. В то же время Проект не признавал добровольно выплаченный выигрыш неосновательным обогащением. В этой связи им было предусмотрено, что сторона могла требовать обратно добровольно выплаченный ею проигрыш только тогда, когда другая сторона действовала недобросовестно <*>.
———————————
<*> Комментаторы Проекта ссылались на то, что «обратное требование добровольно уплаченного проигрыша могло бы оказаться крайне несправедливым по отношению к выигравшей стороне. Раз игра или пари произошли правильно и проигравшая сторона добровольно уплатила свой проигрыш, то выигравшая сторона представляется действовавшей добросовестно, ввиду чего требовать от нее возврата выигрыша, уже быть может истраченного, на что она имела полное право, было бы несправедливо» (Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. С. 252).
Еще один аргумент в пользу введения указанной нормы сводился к следующему: «Признание добровольно уплаченного проигрыша не подлежащим возврату составляет только логический вывод из правила, в силу которого требования, возникающие из игры и пари, не пользуются защитой закона. Раз закон стал в отрицательное положение относительно игры и пари, то как взыскание выигрыша, так и обратное требование уплаченного проигрыша не должно иметь места. Отказ закона в обратном взыскании проигрыша должен быть столь же безусловен, как и отказ во взыскании выигрыша» (там же. С. 253).
Одной из особенностей проекта Гражданского уложения должна была стать выделенная в нем в качестве отдельной, наряду с главой «Игра и пари», глава «Лотерея». Для лотереи устанавливался специальный правовой режим. В отличие от обычных игр одной из сторон в договоре лотереи должен был выступать наряду с участниками и предприниматель, с тем что между предпринимателем и участниками возникали обычные обязательственные отношения, т.е. такие, которые подлежали судебной защите. Однако непременным условием для этого должна была служить выдача предпринимателю надлежащей правительственной властью разрешения на проведение лотереи. В виде исключения, в случае если розыгрыш по какой-либо причине не состоялся, участник мог потребовать уплаченные им деньги обратно, независимо от того, производилась ли лотерея по разрешению правительственной власти или нет. Обязанность предпринимателя, организовавшего лотерею, должно было составлять проведение в назначенное время розыгрыша с немедленной выплатой выигрыша. Особо оговаривалось, что указанное обязательство возникало независимо от того, были ли разобраны все выпущенные лотерейные билеты или нет.
* * *
Ни Гражданский кодекс 1922 г., ни Гражданский кодекс 1964 г. не содержали упоминания об играх и пари. Регулирование соответствующих отношений осуществлялось принятыми в разное время на разных уровнях подзаконными актами.
В действующем Гражданском кодексе Российской Федерации выделена гл. 58 «Проведение игр и пари», состоящая из двух статей: ст. 1062 («Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них»), а также ст. 1063 («Проведение лотерей и иных игр государством и муниципальным образованием или по их разрешению»).
Название первой из этих статей гл. 58 ГК (имеется в виду ст. 1062) связывает ее предмет с организацией игр и пари и участием в них. При этом содержание указанной статьи позволяет сделать вывод, что она распространяется на любые игры и пари, в том числе и такие, в которых сторонами являются наряду с участниками и их организаторы. Вторая статья той же главы (ст. 1063), как в ней прямо предусмотрено, регулирует только такие отношения, в которых непременно выступают сторонами, помимо участников, также организаторы, что и позволяет рассматривать соответствующие игры непременно как «организованные». Это дает основания считать ст. 1062 общей, а ст. 1063 — специальной.
В действующем Кодексе имеется также еще одна связанная с играми и пари норма, которая находится за пределами гл. 58 ГК. Имеется в виду ст. 928 ГК, помещенная в гл. 48 ГК «Страхование». Эта статья, в частности, дает ответ на вопрос о возможности «страхования убытков от участия в играх, лотереях и пари» (см. ниже).
Отношения по поводу игр и пари регулируются также специальными, главным образом изданными уже после введения части второй действующего Кодекса, актами. Среди других могут быть названы Закон от 11 ноября 2003 г. «О лотереях» <1> и Постановление Правительства РФ от 5 июля 2004 г. «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях» <2>. Положение о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. <3>, отнесло к компетенции указанного министерства принятие акта, устанавливающего формы и сроки представления отчетности по лотереям. Источником регулирования соответствующих отношений являются и некоторые действующие акты, принятые, в частности, Министерством финансов РФ <4>. Определенные нормы на этот счет содержит и Налоговый кодекс РФ.
———————————
<1> СЗ РФ. 2003. N 46. Ст. 4134.
<2> СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2907.
<3> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3258.
<4> Так, в частности, Приказом Министерства финансов РФ от 9 августа 2004 г. утверждены Правила проведения стимулирующей лотереи, а также Правила проведения негосударственных лотерей // Российская газета. 2004. 21 сент.
Договоры об играх и пари. Статья 1063 ГК устанавливает, что предусмотренные в ней отношения «основаны на договоре». Точно так же и в гл. 29 Налогового кодекса (ст. 364) подчеркнута договорная природа отношений по поводу азартных игр и пари. Путем указания на то, что те и другие «возникают из соглашений». И хотя в ст. 1062 ГК не упоминается договорная форма общих отношений по играм и пари, отсутствие в ней указания на какие-либо иные из числа упомянутых в Кодексе оснований возникновения обязательств позволяет в силу п. 2 ст. 307 ГК, а также ст. 421 ГК признать единственно возможным возникновение рассматриваемых отношений именно из договора.
В этой связи трудно согласиться с получившим определенное распространение мнением, в силу которого основанием игр и пари служат односторонние сделки <*>. В действительности, хотя отношения по поводу игр и пари занимают в ГК место вслед за не вызывающими сомнения в их правовой природе обязательствами из односторонних сделок — публичное обещание награды и публичный конкурс, это не исключает признания отношений по поводу игр и пари двусторонней сделкой, т.е. договором.
———————————
<*> Имеются в виду содержащиеся в учебнике «Гражданское право» / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. М., 2000. гл. 54 «Обязательства из односторонних сделок и действий в чужом интересе», в учебнике «Гражданское право» / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. М., 2002 не получившая специального названия гл. 34, а также в учебнике «Гражданское право» / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. гл. 49 «Обязательства из односторонних действий». В указанные главы включались параграфы: в первом из названных учебников — «Действие в чужом интересе без поручения», «Публичное обещание награды», «Публичный конкурс», «Проведение игр и пари», во втором — «Публичное обещание награды», «Публичный конкурс», «Проведение игр и пари», а в третьем — «Действие в чужом интересе без поручения», «Публичное обещание награды», «Публичный конкурс», «Проведение игр и пари». В числе более поздних изданий можно указать на «Гражданское право» / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. Гл. 49.
Отсутствие в самой гл. 58 Кодекса указаний, относящихся к классификации рассматриваемого договора, предполагает необходимость для ответа на соответствующие вопросы руководствоваться прежде всего общими положениями о договорах.
Так, ст. 423 ГК устанавливает презумпцию в пользу возмездного характера всякого договора, который выражается в том, что одна сторона должна получить встречное удовлетворение (в частности, плату за исполнение своих обязанностей). Суть презумпции состоит в признании любого договора возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Именно возмездность, как правило, наиболее отвечает особенностям рассматриваемого договора об играх (пари) <*>. Комментаторы проекта Гражданского уложения в свое время подчеркивали то обстоятельство, что «участник может выиграть или не выиграть разыгрываемый предмет, а предприниматель в конце концов непременно его проигрывает, может подать повод к заключению, будто бы шансы обеих сторон не одинаковы, что противоречило бы одной из существенных особенностей договоров этого рода» <**>.
———————————
<*> Как отмечает Е.А. Суханов, «проведение игр (пари) практически всегда (за исключением так называемых благотворительных лотерей) является коммерческой деятельностью для «призвавшего», прибыль которого складывается из разницы между суммой рисковых взносов «отозвавшихся» и суммой, которую составляют призовой фонд и издержки на организацию и проведение игры» (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. М., 2000. С. 350).
Примером безвозмездных могут служить отношения по одной из лотерей — «Pringles,or: получи мяч от звезд». Розыгрыш приза, предусматривающего смысл указанной лотереи, предполагает обязанность участника лишь направить три защитных фольги от 200-граммовых банок чипсов «Pringles», а также письмо, содержащее определенные данные // Комсомольская правда. 2004. 24 апр.
<**> Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. С. 254 — 255.
В момент его заключения договор об играх и пари является по общему правилу не только возмездным, но и эквивалентным. Эквивалентность, о которой идет речь, предполагает учет различных относящихся к каждой из сторон составляющих. Имеется в виду, в частности, соотношение таких величин, как размеры платежа за участие в играх и выигрыша, а равно и вероятность наступления выигрыша <*>.
———————————
<*> О подобной эквивалентности может идти речь прежде всего в силу возможности прямой оценки самой присущей риску вероятности как таковой. «В ряде случаев, — подчеркивал Р. Саватье, — вероятность, по поводу которой договариваются, может быть исчислена на основании закона больших чисел с достаточной степенью точности, что устраняет риск у договаривающихся сторон». Из этого был сделан вывод: «Закон больших чисел помогает установить определенный курс для вероятностей, являющихся предметом договора» (Саватье Р. Теория обязательств. С. 224).
Нормативные акты, посвященные отдельным видам игр и пари, связывают, как правило, возникновение договоров с предварительным внесением участником соответствующей платы, признав такие договоры тем самым реальными <*>.
———————————
<*> Как отмечает по поводу этого договора И.А. Елисеев, «в большинстве случаев он формулируется как реальный, т.е. считается заключенным с момента, когда игроки сделали свои ставки, сформулировали призовой фонд (иначе — «банк»). Такая конструкция удобна организатору игр, поскольку в случае выигрыша ему не нужно понуждать проигравшего к уплате долга. Однако ничто не препятствует и заключению консенсуального договора о проведении игр или пари, если это позволяют правила соответствующей игры» (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 823).
Существенные условия рассматриваемых договоров определяются с учетом требований ст. 432 ГК. Примером может служить ст. 9 Закона «О лотереях». Определив минимально необходимый набор обязательных условий соответствующего договора, указанная статья одновременно предоставляет организатору право дополнять его в каждом отдельном случае. Имеется в виду главным образом информация, способная более полно раскрыть технологию проведения лотерей. Как и в других случаях подобного рода, расширение круга существенных условий призвано, таким образом, создать определенную гарантию прежде всего для «отозвавшейся» стороны.
Применительно к играм и пари широко используются договоры присоединения <*>. В подобных случаях условия договора определяются в стандартных формах (формулярах), разработанных организаторами игр и пари, с тем что они принимаются участником (участниками) путем, обозначенным п. 1 ст. 428 ГК.
———————————
<*> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 825 (автор — И.А. Елисеев); Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С. 629.
Понятие игр и пари. Глава 58 ГК, хотя и посвящена играм и пари, не содержит определения ни тех, ни других. Отмеченное отличает указанную главу от прочих глав Кодекса, выделивших какой-либо из видов договоров. Речь идет о том, что все такие главы уже в первой своей статье приводят определение понятия соответствующего договора.
Подобная особенность — отсутствие определения — отличает в виде общего правила также главы об играх и пари, которые помещены в кодексах, в разное время принятых в других странах. Объяснение этому приводилось, в частности, в комментарии к проекту Гражданского уложения. В нем на этот счет было отмечено: «Проектируемые правила (речь шла о правилах проекта Гражданского уложения. — М.Б.) ввиду общеизвестности того, что разумеется под игрой и пари, не признают необходимости приводить определения соответствующих понятий; достаточно ограничиться упоминаниями только о тех последствиях игры и пари, которые могут иметь практическое значение» <*>.
———————————
<*> Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Т. 5. С объяснениями. С. 236.
Указанный аргумент все же не является достаточно убедительным. Как показывает практика, которая относится, в частности, и к действующему ГК РФ, в разных случаях могут возникать в равной степени с другими и вопросы прежде всего о правах и обязанностях, порождаемых рассматриваемыми договорами <*>.
———————————
<*> Заслуживает быть отмеченным некоторое несоответствие, допущенное в ГК РФ. Например, в то время как в гл. 58 выделены «игры» и «пари», притом под играми подразумеваются, в частности, и лотереи, в ст. 1063 ГК, как уже указывалось, обозначены «лотереи, тотализаторы (взаимные пари)» и «другие основанные на риске игры». В ст. 1062 ГК разграничиваются игры и пари с участием и без участия организаторов, между тем как в наименовании статьи используется только термин «организация игр и пари и участие в них». В названии ст. 1063 ГК речь идет только об играх, хотя в ее содержании фигурирует тотализатор, представляющий собой коллективное пари (см. в тексте ниже). Аналогичное несоответствие можно усмотреть и в ст. 928 ГК, в которой наряду с играми и пари также выделены особо лотереи.
Аргументом в пользу включения в соответствующую главу ГК определения игр и пари может служить то, что в литературе, при этом в одно и то же время, высказывались нередко существенно различные взгляды относительно понятий игр и пари, а также соотношения между ними.
Вот только некоторые из сформулированных авторами на этот счет положений:
«игра — это обязательство, в силу которого организаторы обещают одному из участников получение определенного выигрыша, зависимого, с одной стороны, от случая, а с другой — от сноровки, ловкости, умения, способностей участников игры. В игре участники имеют возможность влиять на ее результаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари — это обязательство, в котором одна из сторон утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства. Само же обстоятельство наступает независимо от них: стороны лишь констатируют его наступление» <*>;
———————————
<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 2. М., 1997. С. 690 (автор — Н.П. Василевская).
«под игрой следует понимать правоотношение, в силу которого «призвавший» организует и проводит розыгрыш призового фонда между «отозвавшимися», из чьих рисковых взносов складывается… призовой фонд… Пари является разновидностью игры, в которой наступление случайных выигрышных обстоятельств прогнозируется самим «отозвавшимся», но в сфере вопросов, заданных «призванным» лицом. Пари в виде «конфликта прогнозов» фактически представляет собой спор не между «призвавшим» и «отозвавшимися», а лишь между последними. «Призвавший» принимает ставки, варианты прогнозов и подводит итоги» <*>;
———————————
<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. М., 2000. С. 349 — 350 (автор — П.А. Панкратов).
«игра — деятельность, смысл и ценность которой заключены в ней самой, в самом процессе игры. Любые трудовые усилия всегда направлены на получение некоего результата: овеществленного или нематериального. В отличие от этого игра — деятельность непродуктивная: она не порождает результатов, которые обладали бы непосредственной ценностью для лиц, не участвующих в ней… Пари — это соглашение, на основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным. После того как соглашение о пари заключено, выигравшая сторона определяется автоматически: в зависимости от того, наступило ли оспариваемое событие или нет. Если же для определения победителя требуется провести дополнительную процедуру — разыгрывание, т.е. последовательность определенных правилами действий (например, карточных ходов) участников, то это не пари, а азартная игра в узком смысле слова» <*>;
———————————
<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С. 625 — 627 (автор — Г.А. Прокопович).
«термин «игра» имеет несколько значений, и потому едва ли возможно выразить универсальное его понятие применительно к данным отношениям. Игрой признается обязательство, в силу которого организатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в игре зависит одновременно и от случая, и от способностей, ловкости и других качеств участника. Вследствие этого свойством игры является то, что участники могут влиять на ее результат. Пари также представляет собой обязательство, однако в отличие от игры его участники занимают диаметрально противоположные позиции по поводу существования определенного обстоятельства. Последнее может наступить независимо от волеизъявления участников пари либо уже наступило, но участники не знают существа обстоятельства или не предполагают, что оно возникло» <*>;
———————————
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации — КОНТРАКТ, ИНФРА-М-НОРМА, 2004.
<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2003. С. 783 — 784 (автор — А.Ю. Кабалкин).
«игра — это договор, в силу которого его участники обещают одному из них определенный выигрыш, который зависит от степени ловкости участников, их комбинационных способностей либо в той или иной мере от случая. Таким образом, особенностью игры является возможность участием в процессе игры воздействовать на ее результат. При пари такая возможность исключается, так как предполагается, что из заключивших соглашение сторон одна утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства, происходящего независимо от них. Следовательно, при пари исключается участие сторон в наступлении этих обстоятельств и предполагается только проверка фактов» <*>;
———————————
<*> Гражданское право России. Ч. 2. Обязательственное право. М., 1997. С. 625 (автор — О.В. Сгибнева).
«…игра — это соглашение, единственным основанием которого является возможность приобретения кем-либо из участников имущественной выгоды (выигрыша) за счет другого при наступлении определенных правилами случайных условий… Пари — это соглашение, на основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным» <*>.
———————————
<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 822.
Сопоставляя приведенные определения, можно усмотреть в некоторых из них признаки, по поводу которых могут возникнуть достаточно серьезные сомнения. Так, в то время как одни авторы с полным основанием считают соответствующие отношения договорными, другие признают и игры, и пари основанными на односторонней сделке. Приходится выразить сожаление и по поводу того, что не было, например, отмечено такое различие между играми и пари, как известность или, соответственно, неизвестность обстоятельств, с которыми должно быть связано признание участника выигравшим. Имеется в виду, что в отличие от игр непременное условие пари составляет неизвестность правосоздающего обстоятельства. По указанной причине проигравший участник пари не может оспорить результат, доказав известность до его наступления соответствующих обстоятельств другой стороне. Между тем для участника игр, напротив, достаточным основанием для оспаривания результата можно считать то, что он не стал победителем только по той причине, что ему не были известны существенные условия игры. К числу спорных можно отнести и утверждение, в силу которого пари — разновидность игры, и утверждение о безразличии для игры результата.
Различия в представлении об играх и пари, порожденные в значительной мере отсутствием прямых указаний в Кодексе на этот счет, обнаруживаются и в законодательстве других стран. Примером может служить возникшая сразу же после принятия Германского гражданского уложения дискуссия. Речь шла о том, что одна группа авторов признавала необходимым для игры признаком деятельность участников, с тем что при ее отсутствии имеет место пари. В этой связи приводился такой пример: пари налицо, если контрагенты, случайно заметив двух улиток, ползающих рядом, побились об заклад, которая из них ранее достигнет цели; если же участники нарочно поместили этих улиток рядом на столе, то это считается игрой. Приведенным противопоставлялись взгляды тех, кто считал: «Азартные игры происходят нередко без всякого активного участия игроков. Здесь, напротив, решающее значение имеет намерение сторон — устроить игру или заключить пари» <*>.
———————————
<*> Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. С. 342.
Представляется, что общим для игр и пари является то, что их основанием служит договор, а результатом — выигрыш одной из сторон и, соответственно, проигрыш другой.
В свою очередь, особенность игр составляет то, что результат достигается действиями участника (участников), признанного победителем. Это позволяет усматривать смысл игры в состязании сторон.
В отличие от игр, пари заключаются по поводу определенного в договоре обстоятельства и касаются обычно того, имело ли оно место в прошлом или в настоящем либо наступит в будущем (пример последнего — заключение пари (взаимного пари) между зрителями футбольного матча на предмет того, кто из сторон и (или) с каким счетом окажется победителем). Участников пари разделяет то, что один из них по поводу определенного обстоятельства утверждает «да», с другой — «нет». При этом, в отличие от игры, ни та ни другая сторона воздействие на результат пари оказать не вправе: тем самым результат от их воли не зависит. Это означает, что пари заведомо исключает состязательность, то, что происходит при пари, — это близко к спору между сторонами.
Игры и пари, несомненно, близки. Как подчеркивал К.Д. Кавелин, «пари имеет много общего с азартной игрой и лотереей, на что указывает выражение: выиграл, проиграл пари» <*>. Это все же не помешало автору вместе с тем признать: «Разница состоит в том, что условие, от которого зависит, выиграл или проиграл пари, находится более или менее в пределах соображений и представления договаривающихся, почему выигрывает тот, кто лучше наблюдает, глубже соображает, тогда как исход азартной игры и лотереи зависит от чистого случая и никаким соображениям не поддается» <**>.
———————————
<*> Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществу и обязательства в применении к русскому законодательству. СПб., 1879. С. 339 (см. также: Белов В.А. Игры и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 10. С. 5 и сл.).
<**> Там же. Соответствующие соображения были высказаны на этот счет в одном из решений Сената, обратившего внимание на то, что «соглашение о пари — это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достичь известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения» (Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. С. 1101).
Гражданский кодекс РФ (гл. 58) содержит правовое регулирование лишь игр и пари как таковых. В то же время действующие законодательные акты особо выделяют азартные игры и пари.
В этой связи в литературе подчеркивается, что понятие «азартная игра» употребляется в двух существенно различных смыслах. Прежде всего «азартная игра» понимается как «соглашение, единственным основанием которого является возможность приобретения кем-либо из участников имущественной выгоды (выигрыша) за счет другого при наступлении определенных правилами случайных условий» <*>. Тем самым, полагает К.Д. Кавелин, есть все основания противопоставить азартной игре пари, понимая под последним «соглашение, на основании которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным» <**>. Приведенное все же не помешало автору признать одновременно и другое понимание «азартной игры», придав ему на этот раз уже не видовое, а родовое значение. Речь идет об утверждении: «Азартные игры принято классифицировать в зависимости от того, участвуют ли игроки в процессе определения победителя, т.е. проводится ли процедура разыгрывания выигрыша или нет. По этому признаку азартные игры делятся на пари и собственно азартные игры (в узком смысле)» <***>. С этим, однако, трудно согласиться. Подобная двусмысленность понятия «азартные игры», в которое предлагается включить и «азартные пари», все же не вполне укладывается в рамки гл. 58 ГК. Само название этой главы («Игры и пари») предполагает, что признак «азартные» должен по-разному проявлять себя применительно как к играм («азартные игры»), так и пари («азартные пари»).
———————————
<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 822.
<**> Там же.
<***> Там же.
Как отмечалось в литературе, «степень влияния случая на исход игры позволит классифицировать все игры на три вида: 1) престижные, 2) коммерческие и 3) азартные. В престижных играх, к которым обычно относят спортивные состязания, результат главным образом зависит от умения, навыков и других личных качеств игроков. Правила коммерческих игр, например преферанса или бриджа, уже вводят в игру существенный элемент случайности (расклад карт). Но не менее важная роль отводится и умениям самих игроков: комбинаторным способностям, памяти и т.п. И лишь в азартных играх влияние случая столь велико, что личные качества игроков практически не способны составлять их результата» <*>. Вызывает сомнение сделанный там же вывод о том, что «количество существующих игр огромно и продолжает увеличиваться. Однако в сферу правового регулирования попадают далеко не все из них. Одни игры, относящиеся к числу азартных, регулируются нормами специального правового субинститута гл. 58 ГК «Проведение игр и пари», другие (с имущественным выигрышем, но не азартные в строгом смысле слова) подпадают под действие норм гл. 57. Вся остальная игровая деятельность человека праву безразлична» <**>. При этом не учитывается, что гл. 58 охватывает любые игры, основанные на договоре, в то время как в гл. 57 основанием для публичного конкурса служит односторонняя сделка. Кроме того, должен быть учтен указанный в ст. 1057 ГК непременный признак «публичного конкурса» — его направленность на достижение каких-либо общественно полезных целей. Указанный признак не может быть безоговорочно распространен на все игры (например, на карточные).
———————————
<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С. 626 — 627.
<**> Там же.
Выделение азартных игр, как и любой иной правовой конструкции, имеет значение лишь постольку, поскольку для нее установлен специальный правовой режим. В частности, в дореволюционном праве такое выделение имело значение прежде всего для сферы уголовного права. Так, в Устав о предупреждении преступлений была включена ст. 278, в силу которой «запрещалось в целом участие в азартных играх и способствование им». В примечании к этой же статье отмечалось: «В 1782 г. подтверждено запрещение: 1) картами или иным чем играть игры, основанные единственно на случае; 2) дом свой или нанятый открыть днем или ночью игрокам и ради запрещенной игры».
Наряду с этим азартность игр приобретала определенное значение и для гражданского права. Так, в постановлении по одному из дел Сенатом было обращено внимание на присущее именно азартным играм последствие. Имелась в виду присущая только азартным играм возможность требовать обратно уплаченное по игре. В этой связи, в частности, было признано, что деньги, уплаченные по игре на бильярде, не подлежат возврату, если игра не была признана азартной <*>.
———————————
<*> Имеются в виду решения по делу 1869 г., N 912 и 1879 г., N 1368 (см.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. СПб., 1911. С. 1001).
К числу действующих актов, содержащих специальные нормы об азартных играх, особое место занимает Налоговый кодекс РФ, в который включена гл. 29 «Налог на игорный бизнес». Значение содержащихся в этом Кодексе норм состоит среди прочего и в том, что они включают легальное определение прежде всего понятия «азартной игры». Имеется в виду ст. 364 Налогового кодекса, которая признает азартной игрой «соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организаторами игорного заведения (организаторами тотализатора)».
В той же статье (364) приведено и определение «пари». Под ним подразумевается «основанное на риске соглашение о выигрыше двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатора тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит ли оно или нет».
Из приведенных определений следует, по крайней мере, то, что, во-первых, природа игр и пари является договорной и, во-вторых, то, что игры и пари представляют собой самостоятельные правовые конструкции.
Азартные игры и азартные пари — две непременных формы «игорного бизнеса», выделенного в той же статье Налогового кодекса. Под «игорным бизнесом» имеется в виду «предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрышей и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющиеся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг».
Игорный бизнес относится к лицензируемой предпринимательской деятельности. Закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусмотрел обязательность лица в лицензировании «организации и проведения азартных игр и (или) пари», в том числе с использованием игровых столов и игрового оборудования, в помещении казино (деятельность казино)».
Общие положения об играх и пари. Посвященная этому ст. 1062 ГК состоит из трех норм.
Первая из них определенным образом отражает общее отрицательное отношение к играм и пари со стороны законодателя. В полном соответствии с этим предусмотрено, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, «не подлежат судебной защите». Из указанного следует, что в равной степени не подлежат судебной защите требования, адресованные как проигравшему участнику или организатору о выплате выигрыша, так и участнику — о внесении платы за участие в розыгрыше.
Статья 1062, как носящая по отношению к ст. 11 ГК («Судебная защита гражданских прав») исключительный характер, не подлежит распространительному толкованию. В связи с этим указанный запрет не должен распространяться на требования третьих лиц, в частности тех, кто выступал займодавцем по отношению к проигравшему, если только деньги не были предоставлены им сознательно «по игре». Последнее делает его фактическим соучастником в игре.
Статья 1062 ГК, однако, не содержит указания на то, что обязательство из игры и пари в виде общего правила вообще не возникает. Напротив, использованная в ГК РФ формула — «требования… не подлежат судебной защите» позволяет сделать вывод, что игра и пари способны породить определенные обязательства, хотя и лишенные исковой защиты <*>. С указанным различием связано весьма важное последствие, относящееся к имевшему место добровольному исполнению долга. Речь идет о том, что, если обязательство признано существующим, добровольное исполнение считается надлежащим, и, следовательно, исполненное не может быть истребовано обратно. Подобная ситуация как раз и возникает непосредственно из ст. 1062 ГК. Иное дело, если бы законом (кодексом) обязательство из игры и пари вообще не было признано возникающим. Тогда «добровольное исполнение» могло бы быть истребовано обратно как неосновательное обогащение. Чтобы избежать этого, кодексы разных стран, не признающие существования обязательства из игры и пари, все же сочли необходимым, как уже отмечалось, включить специальную на этот счет норму, которая не исключает возможности истребовать обратно добровольно исполненное.
———————————
<*> Это послужило В.И. Белову основанием утверждать, что в ст. 1062 ГК речь идет о требованиях, «т.е. о правомочиях, соответствующих центральной части содержания субъективных обязательственных прав. Следовательно, данная норма в отличие от предписаний ряда европейских законодательств прямо признает тот факт, что игры и пари являются юридическим фактом, влекущим возникновение обязательственных правоотношений — карточный проигрыш влечет обязательство уплатить предмет проигрыша. Проигрыш пари влечет обязательство уплатить то, что являлось ставкой» (Белов В.И. Указ. соч. С. 7).
Существование обязательств, лишенных судебной защиты, укладывается в рамки конструкции натуральных обязательств. Позитивное отношение к такого рода обязательствам имеет давнюю историю. Подразумевая римское право, Ю. Барон отмечал: «Есть и такие обязательства, которые лишены иска, хотя вследствие этого им недостает самого характерного признака права. Тем не менее их нельзя называть ничтожными (что, однако, случается в источниках), потому что с ними соединены в большей или меньшей мере прочие последствия обязательств. Они называются в источниках naturalis obligationes, что указывает на то, что естественному воззрению (хотя и не юридическому) они представляются обязательствами… Если натуральный должник исполняет добровольно, то в этом заключается исполнение долга; поэтому к такому исполнению не применяются ни начала дарения, ни начала платежа недолжного; напротив, хотя бы должник по заблуждению считал долг исковым, все-таки кредитор может удержать за собою уплаченное» <*>. Как указывал по тому же поводу В.М. Хвостов, «римский термин «actio» до известной степени соответствует современному понятию иска в материальном смысле (Klagerecht,), которое… определяется как право истца на благоприятное ему судебное решение относительно ответчика… Под иском в процессуальном смысле разумеется, напротив, то действие, которым управомоченное лицо призывает орган государственной власти (суд) к защите его права» <**>.
———————————
<*> Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 3. Кн. IV. Общая часть. С. 60.
Натуральные обязательства имели весьма широкую сферу применения в Риме. Так, В.М. Хвостов в своем исследовании «Натуральные обязательства по римскому праву» (М., 1898) считал такими «обязательства раба, подвластного сына, лиц, состоящих под опекой или под попечительством; обязательства из договоров, не удовлетворяющие формальным условиям обязательства; обязательства, в основе которых лежат требования морали или приличия; обязательства, возникшие в результате capitis deminutio, как результат уничтожения иска в наказание кредитора, в результате confusion, а также в результате истечения исковой давности».
Г. Дернбург полагал относимыми к числу натуральных, в частности, обязательства по сделкам, совершенным рабами (имелось в виду отсутствие у них правосубъектности), по займу, совершенному несовершеннолетним без согласия опекуна, по сделкам подвластных без согласия pater familia, сделкам, совершенным после истечения срока исковой давности, и др. (см.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. С. 12 — 15).
Что касается долгов по игре, как и процентов по долгам, договоров расточителя, полюбовных сделок об алиментах и некоторых других, то отнесение их к числу натуральных вызывало у авторов некоторые сомнения в связи с тем, что в подобных случаях «сам положительный закон строго принудительного характера не дозволяет возникновение обязательства» (Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 77).
<**> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 68. См. об этом также: Боголепов Н. Учебник истории римского права. М., 1905. С. 565 — 566; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. I. М., 1913. С. 613 и сл.; Митюков К. Система римского гражданского права. Киев, 1892. С. 216; Покровский И.А. История римского права. Пг., 1919. С. 98; Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. М., 1906. С. 40.
Применительно к соотношению натуральных обязательств с обязательствами гражданскими несомненный интерес представляют высказывания Ф.К. Савиньи. Они сводились к следующему: «Сущность обязательства заключается в состоянии несвободы… Нормальный способ осуществления этой несвободы, этого принуждения есть иск, а потому только обязательство исковое (охраняемое иском) есть истинное обязательство в собственном смысле слова. Но в некоторых случаях принуждение не может быть осуществлено этим простым путем, а только непрямым, случайными средствами; такие анормальные обязательства называются неисковыми (лишенными иска, naturalis)… Naturalis obligatio было названо неисковым. При одном этом чисто отрицательном свойстве оно не могло бы считаться обязательством, т.е. основанием для понудительного исполнения» <*>.
———————————
<*> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. 1876. С. 25 и 32.
Сопоставляя оба вида обязательств, существовавших в Риме, В.А. Дождев обращает внимание на то, что при obligationes naturales «долг не сопровождается ответственностью: исковое требование на стороне кредитора не возникает. Однако исполнение по таким обязательствам не считается исполнением недолжного (solutiо indebiti) и может быть по праву удержано кредитором (soluti retentio)» <*>.
———————————
<*> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1997. С. 432.
Ссылаясь на конкретные статьи Дигест, автор выделил ряд особенностей соответствующих обязательств в Древнем Риме: «Obligationes Naturales возникают среди лиц, связанных одной potestas: между домовладыкой и подвластными или между подвластными одного домовладыки (D. 12, 6, 38). Эти обязательства имеют значение для определения размера пекулия и для ответственности по actiones adiecticiae qualitatis. Они поддаются новации (D. 46, 2, 1.1), учитываются при compensatio (D. 16, 2, 6), могут стать предметом личной (fideiussio — Gai. 3, 119a) или реальной гарантии (pignus. — D. 20, 1, 14, 1)» (Там же).
Уже применительно к современному праву М.А. Гурвич по этому поводу отмечал: «Во избежание смешения с правом в материальном смысле мы обозначаем условно право в процессуальном смысле термином «право на представление иска… Под правом на представление иска подразумевается право возбудить и поддержать судебное рассмотрение данного конкретного гражданско-правового спора с целью его разрешения, право на правосудие по конкретному гражданскому спору» <*>.
———————————
<*> Гурвич М.А. Право на иск. М., 1949. С. 45 — 46.
Давая оценку месту натуральных обязательств в российском дореволюционном гражданском законодательстве, К. Анненков, даже при отсутствии прямых указаний на этот счет в Своде законов, полагал: «Вполне возможно признать, что и у нас обязательства, не подлежащие защите посредством иска, все же по воле лица обязанного могут иметь силу и значение и могут подлежать добровольному с его стороны исполнению, т.е. могут оставаться обязательствами натуральными. Все сказанное не может, кажется, не служить достаточным указанием и на то, насколько представляется неосновательным утверждение тех из наших цивилистов, которые вовсе отвергают возможность признания у нас натуральных обязательств, и притом в значении весьма близком, придаваемом им правом римским» <*>.
———————————
<*> Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. III. Право обязательственное. СПб., 1901. С. 20 — 21.
Можно указать среди других авторов Е.В. Васьковского, который в рецензии на учебник Г.Ф. Шершеневича на вопрос, какое право теряется с истечением исковой давности, дал такой ответ: «Право отыскивания, т.е. право на иск, то же самое материальное право» (Журнал Министерства юстиции. 1896. Кн. 8. С. 271).
В подтверждение своего вывода К. Анненков сослался как на решения Сената, в которых исключались требования проигравших обратно уплаченного ими проигрыша по игре (1869 г. N 912 и 1879 г. N 368), так и на ст. 582 и 706 Устава гражданского судопроизводства <*>.
———————————
<*> Е.В. Васьковский, полагая, что «наша практика не могла не признавать натуральных обязательств», приводил в качестве примеров натуральных обязательств и такие, которые были связаны как с играми, так и с пари (Васьковский Е.В. Русское гражданское право. Вып. III. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915. С. 21).
Прямо противоположную точку зрения высказывал, в частности, Д.И. Мейер. Он ставил в связи с этим вопрос: «Прекращается ли само право с прекращением права на судебную его защиту или право существует независимо от права иска? В области римского права, действительно, существует этот вопрос, и юристы относительно его разделяются на две стороны: одни отвечают на вопрос утвердительно, другие отрицательно — говорят, что если представляется возможность без иска осуществить право, то осуществление его должно быть допущено. Можно предложить этот вопрос и у нас, по тому поводу, что законодательство наше рассматривает право судебной защиты как особое право, сопутствующее всякому другому праву. Но разъединение иска, охраняющего право, от самого права охраняемого, пожалуй, еще возможно в области римского права, где право иска развилось до некоторой самостоятельности, где, кроме того, существовали так называемые obligationes naturales, т.е. обязательства, не имеющие иска, но такие, которые, будучи исполнены, считаются действительными обязательствами, или которые не охраняются иском, но принимаются как возражения против иска, осуществляются ope exceptionis. Ничего подобного нет в нашем юридическом быте, нет у нас obligationes naturales, ни право иска не имеет самостоятельности, а если законодательство и указывает на него как на особое право, то потому только, что мы дошли до сознания права путем суда» (Мейер Д.И. Русское гражданское право. С. 243 — 244). Близкую к изложенной точку зрения на примере исковой давности высказывал и Э.Н. Энгельман: «Не может быть сомнения в том, что истечением срока давности уничтожается не только право иска, но и самое право, для осуществления или защиты которого должен был служить иск. Поэтому, если кто, лишившись своего права истечением срока давности, случайно снова успел воспользоваться своим правом осуществить его, то это ему не может послужить к восстановлению потерянного права» (Энгельман Э.Н. О давности по русскому гражданскому праву. Историко-догматическое исследование. СПб., 1901. С. 390 — 391). Можно указать также на мнение Г.Ф. Шершеневича, полагавшего, что «нашему законодательству чужда… идея о naturales obligatio» (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 215 — 216).
Одним из противников признания натуральных обязательств в наше время был М.М. Агарков. Он полагал, что «так называемые обязательства, лишенные исковой защиты (натуральные обязательства), не являются обязательствами… Те практические цели, которые преследует законодатель, пользуясь понятием обязательства, лишенного исковой защиты, достигаются гораздо проще рассмотрением вопроса в плоскости учения о неосновательном обогащении» (Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 59). И вслед за этим в другом месте той же работы автор указывал на то, что, «поскольку переход имущества от одного лица к другому является обоснованным или, другими словами, не представляет собой неосновательного обогащения, имущество не подлежит возврату» (там же. С. 60).
Проблема использования конструкции натуральных обязательств вообще и применительно к играм и пари в частности возникает в связи и с более поздним законодательством других стран, на что уже обращалось внимание выше. Так, в частности, Л. Жюллио де ла Морандьер, оспаривая взгляды тех, кто полагал, что «долг, возникший из игр и пари, абсолютно недействителен как противный публичному порядку», подчеркивал, что «это утверждение трудно привести в соответствие со ст. ст. 1965 и 1967 (имеется в виду ГК Франции — М.Б.), которые одна и другая, как это представляется ясным, признают наличие в соответствующих случаях натурального обязательства, к тому же это утверждается старой поговоркой: долг из игры — долг чести» <*>.
———————————
<*> Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 519.
Одна из статей Французского ГК (ст. 1235) может быть отнесена к числу ограничивших сферу действия натуральных обязательств. В ней, наряду с общей нормой, «любой долг не подлежит обратному истребованию», в эту же статью помещено составляющее исключение из приведенной нормы правило: «обратное истребование не допускается в отношении натуральных обязательств, которые были исполнены добровольно». Общие нормы о натуральных обязательствах включены в Гражданский кодекс Нидерландов. Так, в кн. 6 («Общая часть обязательственного права») содержатся соответствующие статьи, предусматривающие, что «натуральным является обязательство, востребование которого в правовом порядке невозможно, притом оно переходит в обязательство, воспрепятствие которого в правовом порядке возможно в результате заключенного между должником и кредитором договора». При этом особо предусмотрены условия существования натуральных обязательств. Это случаи, при которых либо закон или сделка не предусматривают возможности востребования обязательства, либо какое-либо лицо имеет в отношении другого лица безотлагательное моральное обязательство такого характера, что исполнение его, хотя и не принуждаемое в правовом порядке, по общепринятому мнению, рассматривается как удовлетворение обязательства в отношении этого другого лица.
Нормой, которая охватывала широкий круг натуральных обязательств и, соответственно, была способна вместить отношения по играм и пари, можно было считать ст. 401 ГК 1922 г. Она предусматривала, что не вправе требовать возврата уплаченного тот, кто исполнил обязательство, хотя бы лишенное исковой защиты, но не являющееся недействительным в силу закона. Следует отметить, что ГК 1964 г. такого рода статью не включил. Он ограничился тем, что в ст. 89 воспроизвел ст. 47 ГК 1922 г. в отношении последствий исполнения таких обязательств по истечении срока исковой давности (такая же норма содержится в ст. 206 действующего ГК) <*>.
———————————
<*> О натуральных обязательствах, применительно к играм и пари в частности, см: Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С. 629; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 2. М., 2003. С. 825 — 826 (в последней работе обращается внимание на определенные ограничения в действии натуральных обязательств. Имеются в виду невозможность представления соответствующих обязательств к зачету и такая же невозможность обеспечения их поручительством).
Статья 1062 действующего ГК специального указания, относящегося к возможности истребовать обратно произведенное добровольно исполнение, также не содержит. Однако можно считать, что в этом и нет нужды, поскольку указанная статья весьма точно обозначила границы недопустимости судебной защиты соответствующих требований. Соответственно, не признается на случай игр и пари лишь наличие права на иск в процессуальном смысле.
Две другие нормы ст. 1062 ГК устанавливают сужение ограничительного действия первой из содержащихся в этой статье норм. Вместе с тем, как подчеркивала Н.П. Василевская, обе нормы направлены на традиционный принцип защиты слабой стороны. При этом «правило о защите «слабой стороны» относится только к требованиям участников игр (пари), но не их организатора» <*>.
———————————
<*> См. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. С. 691.
В приведенных правилах речь прежде всего идет о том, что требования, исходящие от лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, подлежат судебной защите, которая состоит в возможности признания соответствующего договора недействительным с последствиями, указанными в ст. 167 ГК. Поскольку имеются в виду в подобных случаях сделки оспоримые, выделенные в ст. 178 ГК, в полном соответствии со ст. 166 (п. 2) ГК, сослаться на указанную в ст. 1062 ГК норму может только потерпевшая сторона.
Статья 1062 ГК не упоминает о требованиях, основанных на ничтожных сделках. Объяснение этому можно найти в том, что соответствующие сделки как таковые не нуждаются в признании их недействительными судебным решением (п. 1 ст. 166 ГК).
Значение еще одной третьей по счету нормы, включенной в ст. 1062 ГК, состоит в том, что предусмотренное в ней недопущение судебной защиты требований, связанных с организацией игр и пари, не распространяется на те требования, о которых идет речь в п. 5 ст. 1063 ГК. Из этого следует право выигравшего участника игр (пари), организованных в предусмотренных ст. 1063 ГК случаях, заявить в суде адресованное организатору, не исполнившему своих обязанностей по соответствующему договору, требование выплатить выигрыш, а также возместить убытки, причиненные нарушением договора организатором игр (пари).
Такой же общей, как и включенные в ст. 1062 ГК, является одна из норм ст. 928 ГК — о страховании убытков, возникших от участия «в играх, лотереях и пари». Содержащийся в ней в соответствующих случаях запрет страхования выражает наряду с некоторыми другими особенностями правового режима игр и пари все то же общее негативное отношение к подобным сделкам. Об этом нетрудно судить уже по тому, что указанная статья исключает возможность страхования, наряду с убытками от участия в «играх, лотереях и пари», также «страхования противоправных интересов» и «расходов, к которым лицо может быть принуждено в целях освобождения заложников» <*>.
———————————
<*> На указанный счет была высказана Н.П. Василевской и иная точка зрения: «Разрешение такого страхования противоречило бы ст. 1062 ГК, которая лишает судебной защиты требования, вытекающие из игр и пари, кроме случаев, предусмотренных в законе» (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. С. 578).
Однако при этом все же не учитывалось существование ст. 1063 ГК, которая предусматривает возможность судебной защиты соответствующих требований. По этой причине не было бы препятствием отграничить указанное запрещение страхования убытков от игр, охватываемых ст. 1063 ГК. Имеется в виду, что только для такого случая могло бы иметь значение страхование соответствующего интереса. Между тем смысл запрета страхования и оказывается все же иным, более широким.
Специальные нормы об организации игр и пари. Цель введения ст. 1063 ГК состоит в создании особого правового режима для предпринимательской деятельности в рамках определенных видов игр и пари <*>. Эту основанную на договоре деятельность составляет то, что как раз и именуется «игорным бизнесом».
———————————
<*> Режим предпринимательской деятельности по организации игр установлен различный. В качестве примера можно сослаться на действие Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (СЗ РФ. 2001. N 33. Ч. I. Ст. 3418), а также изданных в соответствии с указанным Законом иных актов. Имеются в виду, в частности, утвержденное Комитетом РФ по финансовому мониторингу (КФМ) 16 июня 2003 г. Положение о порядке осуществления Комитетом контроля за исполнением настоящего Закона организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы, а также о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а, кроме него, рекомендации по отдельным положениям правил внутреннего контроля, разрабатываемых организациями, совершающими операции с денежными средствами или иным имуществом, в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Акты, о которых идет речь, относят к числу объектов государственного контроля, в частности, содержание тотализаторов и букмекерских контор, а также проведение лотерей и иных игр, в которых организаторы разыгрывают призовой фонд между участниками, и, соответственно, объекты внутреннего контроля организаций, содержащих тотализаторы и букмекерские конторы, а также проводят лотереи и иные игры, в которых организатор разыгрывает призовой фонд между участниками, в том числе в электронной форме.
Границы специального по отношению к общему установленному ст. 1062 ГК правовому режиму определяются субъектным составом соответствующих отношений. В отличие от ст. 1062 ГК, которая называет допустимым участие в качестве сторон договора, о котором идет речь, без каких-либо ограничений юридических лиц и граждан, в ст. 1063 ГК круг возможных организаторов строго ограничен <*>. В ней предусмотрено, что «отношения между организаторами лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр — Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, лицами, а для лотерей — юридическими лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа право на проведение таких игр в порядке, установленном законом, — и участниками игр основаны на договоре» <**>. Приведенная норма позволяет считать игры и пари, урегулированные ст. 1063 ГК (в противовес всем остальным играм и пари), организованными и одновременно «легитимированными» играми. При этом имеется в виду, что подобная легитимация в широком смысле этого слова охватывает как заключение, так и исполнение соответствующих договоров.
———————————
<*> По поводу правового статуса организатора в литературе отмечается, что «в большинстве случаев организатор участвует в игре или пари на равных с остальными игроками, т.е., так же как и они, рискует проиграть. Термин «организатор игры или пари» говорит не об особом положении этого лица в обязательстве из договора, а именно о специфике его предпринимательской деятельности. В отличие от обычного игрока организатор вправе содержать игорное заведение (казино, тотализатор, букмекерскую контору, зал игровых автоматов и т.п.) и заниматься игорным бизнесом» (Гражданское право / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С. 630).
<**> Приведенная редакция ст. 1063 ГК является новеллой, внесенной Законом «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» (СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 167). Прежняя редакция этой статьи предусматривала возможность выступления в качестве организаторов, помимо Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, лиц, получивших от уполномоченного государственного или муниципального образования «разрешение (лицензию)». Значение указанной новеллы усматривается в том, что «если существовавшая ранее формулировка позволяла делать вывод, в силу которого «действие ст. 1063 ГК РФ распространяется на любые азартные игры, организуемые лицами, получившими лицензию на деятельность в сфере игорного бизнеса, а не только на игры, на организацию которых получено отдельное разрешение от уполномоченного государственного или муниципального органа», то теперь подобное толкование исключается» (Борисов А.Н. Налог на игорный бизнес. Комментарий к гл. 29 части второй Налогового кодекса РФ. М., 2004. С. 11). Значение приведенной новеллы состоит в усилении государственного контроля за проведением соответствующих игр с явно выраженной целью: сочетания общего лицензионного порядка, относящегося к возможности осуществления соответствующей деятельности как таковой, с разрешением осуществления конкретной игры.
Статья 364 Налогового кодекса устанавливает дополнительные ограничения для тех, кто будет выступать в качестве организатора игорного бизнеса, в зависимости от того, идет ли речь об игорном заведении (включая букмекерскую деятельность) или о тотализаторе. В первом случае — это организация или индивидуальный предприниматель, осуществляющие в сфере игорного бизнеса деятельность по организации азартных игр и пари, кроме азартных игр на тотализаторе. В последнем случае в указанной роли вправе выступать организация или индивидуальный предприниматель, которые осуществляют в той же сфере игорного бизнеса посредническую деятельность по приему ставок от участников взаимных пари и (или) выплате выигрыша.
Не только ст. 1062 ГК, но и ст. 1063 ГК не содержат особых правил, устанавливающих обязательную форму заключенного сторонами договора. Это означает необходимость руководствоваться общими правилами о форме сделок (ст. ст. 158 — 163 ГК) и специальными — о форме договоров (ст. 434 ГК). Регулирование этого и других вопросов, связанных с рассматриваемыми договорами, осуществляется как принятыми на определенном уровне специальными актами, которые регулируют отдельные виды договоров, так и не противоречащими им правилами, разработанными самими организаторами. Имеется в виду, что к указанным договорам как договорам присоединения применяется п. 1 ст. 428 ГК, в силу которого условия заключенного договора могут определяться в формулярах или иных стандартных формах одной из сторон, в роли которой в данном случае выступает организатор игр. Широкое распространение применительно к играм и пари получило заключение договора с помощью такой формы устно заключаемых сделок, как конклюдентные действия (п. 2 ст. 158 ГК), которые могут выполнять роль не только акцепта, но и оферты (примером служат игровые автоматы) <*>.
———————————
<*> Статья 364 Налогового кодекса содержит определение игрового автомата: «специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения».
В п. 2 ст. 1063 ГК содержится указание на оформление договора между организатором и участником игр (пари) в случаях, предусмотренных правилами, путем выдачи лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом <*>. Имеется в виду в данном случае форма не самого договора, а соответствующего правоустанавливающего документа. Такой документ может оказаться необходимым при выплате выигрыша, возврате уплаченных за участие в играх денег, уступке прав на участие в розыгрыше и т.п. <**>.
———————————
<*> К числу иных способов заключения договоров как раз и относится игра, осуществляемая с помощью «игрового автомата».
<**> Содержащееся в ст. 1063 ГК указание на возможность оформления договора с помощью не только перечисленных документов, «но и иным способом» является позднее внесенной новеллой. До этого имели место высказывания в пользу признания «документа» письменной формой договора (см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. М., 2000. С. 350). Те, кто не соглашался с таким выводом, указывали на то, что «лотерейный билет или аналогичный документ не тождественны письменной форме сделки, но в данном случае несоблюдению обязательной письменной формы договора не придается правового значения» (Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С. 631), а также на то, что «лотерейный билет, квитанция, иной документ, которые закрепляют существенные условия таких договоров, не являются письменной формой договоров игр, их следует рассматривать как документы, удостоверяющие факт заключения договора игры в устной форме и фиксирующие его содержание» (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 885).
Непременным требованием к оферте в рассматриваемых случаях служит включение в нее условий о сроке проведения игр (пари), а также определение выигрыша и его размера (п. 3 ст. 1063 ГК). Там же предусмотрена гарантия для участников, которая выражается в обеспечении неизменности заключенного договора. Ее суть состоит в признании за участником права потребовать от организатора игр (пари), односторонне отказавшегося от их проведения в установленный срок, возмещения причиненных этим убытков в виде реального ущерба (имеется в виду, что упущенная выгода в подобных случаях возмещению не подлежит).
Основная обязанность, возлагаемая на организатора игр (пари), проводимых в порядке, предусмотренном в ст. 1063 ГК, состоит в выплате выигрыша победителю лотереи, тотализатора или иных игр (пари). Эта обязанность должна быть исполнена в предусмотренных условиями проведения игр (пари) размере, форме (имеется в виду выплата деньгами или натурой), а также в установленный срок. В отношении последнего требования предусмотрен «запасной вариант». Речь идет о том, что при отсутствии указания срока выплата выигрыша должна производиться в пределах десяти дней с момента определения результатов игр (пари), а если срок исполнения указан в законе, то в пределах этого срока (п. 4 ст. 1063 ГК).
Если организатором не были соблюдены условия выплаты выигрыша, предусмотренные ст. 1063 ГК, за участником признается право требовать от организатора, помимо выплаты выигрыша, также возмещения причиненных соответствующими нарушениями убытков (п. 5 ст. 1063 ГК). Поскольку на этот случай не предусмотрены какие-либо ограничения в порядке подсчета подлежащих возмещению убытков, участники вправе требовать в соответствии со ст. 15 ГК возмещения не только реального ущерба, но и упущенной выгоды. К этому добавляется и право требовать при денежном характере подлежащего выплате выигрыша также применения ст. 395 ГК. Имеется в виду обязанность должника (в данном случае — организатора) уплатить за пользование чужими денежными средствами, кроме самой суммы долга, также проценты на нее, исчисляемые в соответствии с учетной ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования).
Под «организованными играми», которым посвящена ст. 1063 ГК, подразумеваются главным образом лотерея, казино и тотализатор (взаимное пари).
Лотерея. Организация и проведение этого вида азартных игр урегулированы Федеральным законом «О лотереях». Закон (ст. 2) именует лотереей игру, основанную на договоре, по которому одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда, а другая (участник лотереи) получает право на выигрыш, если эта сторона будет признана в соответствии с условиями договора выигравшей.
Договор тем самым служит необходимым основанием для возникновения права на участие в розыгрыше призового фонда лотереи.
Одна из особенностей установленного для лотереи правового режима связана с публичным интересом к ней. Этот интерес выражается, в частности, в получении обязательных отчислений от проведенных на строго обозначенные цели лотерей. К числу таких целей относятся: финансирование социально значимых объектов и мероприятий, направленных на развитие физической культуры и спорта, образование, здравоохранение, гражданско-патриотическое воспитание, науку, культуру, искусство, туризм, экологическое развитие Российской Федерации и наряду с этим осуществление благотворительной деятельности. Указанный Закон ограничивает возможный круг организаторов лотереи. Имеется в виду, в частности, то, что из числа юридических лиц в этом качестве могут выступать только те, кто имеет местонахождение в Российской Федерации, создан по ее законодательству и получил в соответствии с Законом право на проведение соответствующей лотереи <*>.
———————————
<*> Можно указать также на то, что от имени Российской Федерации вправе выступать только федеральный орган, уполномоченный Правительством РФ, а от имени субъекта Российской Федерации при проведении государственной лотереи на территории одного субъекта Российской Федерации — только уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Например, 18 января 2001 г. было принято Постановление Правительства г. Москвы о проведении компьютеризованной лотереи «Счастливая четверка» в 2000 — 2006 гг. на территории г. Москвы (см.: Вестник Мэрии Москвы. 2000. N 4. С. 35). Иной пример — 26 декабря того же года Правительство г. Москвы издало Постановление о проведении лотереи «Футт» в 2001 — 2003 гг. на территории г. Москвы (см.: Вестник Мэрии Москвы. 2001. N 5. С. 37).
Организатор несет ответственность перед участниками, при этом не только за собственные действия, но и за действия третьих лиц. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ по одному из рассмотренных ею дел, указав на обязанность организатора обеспечить реальное исполнение обязательства по выплате выигрыша участнику лотереи, отвергла ссылку организатора, с целью освобождения его от ответственности за невыплату выигрыша, на то, что выигрыш (автомобиль) не был поставлен изготовителем — автозаводом, имевшим договор с организатором <*>.
———————————
<*> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 8. С. 23.
Проведение лотереи может быть поручено организатором оператору. В такой роли выступает также юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющее в ней местонахождение. Оператор, заключивший соответствующий договор с организатором, действует не только по его поручению, но и от его имени. Сходное с тем, которое занимает оператор, правовое положение занимает и распространитель лотерейных билетов — тот, кто осуществляет распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании заключенного договора с организатором лотереи или оператором. Сам Закон не указывает на наделение распространителя правом выступать от имени организатора или оператора. В подобных случаях следует руководствоваться ст. 183 ГК. Имеется в виду, что при отсутствии в заключенном оператором с организатором договоре или в выданной распорядителем доверенности указаний на право распространителя выступать от имени организатора или оператора либо при отсутствии доверенности распространитель должен быть признан выступающим по отношению к участнику от собственного имени. Разумеется, и при отсутствии специальных указаний на этот счет данное последствие возможно лишь в случае, если такой распространитель отвечает требованиям, предъявляемым к организатору или оператору.
Участником лотереи признается тот, кто приобрел право на участие в розыгрыше ее призового фонда на основании заключенного с организатором лотереи договора.
Законом от 11 ноября 2003 г. проведена классификация лотерей по ряду их признаков, с тем что различие между такими признаками предопределяет особый правовой режим для соответствующего вида лотерей.
Прежде всего речь идет о разграничении лотерей в зависимости от способа их проведения. Соответственно, выделяются тиражная, бестиражная и комбинированная лотереи. Первая из них отличается тем, что распределение призового фонда между всеми участниками проводится (после распространения лотерейных билетов) единовременно либо по отдельным тиражам. В последнем случае применительно к каждому тиражу осуществляются все его стадии, включая распространение соответствующей партии лотерейных билетов, розыгрыш призового фонда, а также выдачу, передачу или предоставление выигрыша. При бестиражной лотерее выигрышная способность лотерейных билетов устанавливается еще до распространения среди участников, на стадии их изготовления. При такой лотерее участник, внося плату за участие, приобретает возможность определить, является ли полученный билет выигрышным. Наконец, комбинированная лотерея сочетает признаки той и другой, т.е. тиражной и бестиражной лотерей.
В зависимости от способа формирования призового фонда различаются лотереи, в которых фонд создается участниками путем внесения платы за лотерейный билет, и лотереи, в которых сам участник никаких взносов не делает. Призовой фонд в последнем случае образуется за счет собственных средств организатора. Лотереи этого вида имеют целью содействовать организатору в продаже изготовленных либо только реализуемых им товаров или оказании услуг. Соответственно, лотерея последнего вида именуется «стимулирующей лотереей». Так, например, для увеличения спроса на свою продукцию завод организовал лотерею, условия которой предусматривают, что на обратной стороне пивной пробки указываются различные шифры, которые определяют выигравшего и то, какой именно выигрыш — от хрустальных бокалов до автомашины — должен быть выплачен предъявителю.
С учетом территории, на которой предполагается их осуществление, лотереи делятся на международные (проводимые на территории двух и более государств, включая Российскую Федерацию), всероссийские, региональные (проводимые на территории одного субъекта Российской Федерации) и муниципальные (проводимые на территории одного муниципального образования). В зависимости от того, кто именно выступает их организатором, лотереи делятся на государственные и негосударственные (в первом случае организатором является Российская Федерация либо субъекты Российской Федерации, а во втором — муниципальные образования либо наделенные соответствующим правом юридические лица). Наконец, еще по одному признаку — технологии проведения — различаются лотереи, проводимые в режиме реального времени либо в обычном режиме (в последнем случае сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно).
Заключение договора по поводу организации лотереи обычно оформляется лотерейным билетом. При этом организатор вступает в договорные отношения с каждым приобретателем. По указанной причине оказывается, что у держателя определенного числа лотерейных билетов возникает такое же количество договоров с организатором лотереи.
Лотерейный билет должен иметь установленную форму, а также содержать установленные реквизиты. Конкретизация такого рода требований включена в ст. 12 Закона («Обязательные реквизиты, которые должны непременно содержаться в лотерейном билете»).
Значение лотерейного билета, на что уже обращалось внимание, состоит в том, что он является необходимым доказательством наличия у того, кто его предъявляет, права на участие в лотерее, а на случай выпадения выигрыша — права на получение того, что составляет выигрыш. Лотерейный билет, помимо прочего, служит носителем информации, которая необходима для определения, с абсолютной степенью достоверности, факта выпадения выигрыша по этому билету.
Широкое развитие получили электронные лотереи, в которых соответствующие элементы организации лотерей, включая розыгрыш призов, осуществляются с помощью электронных установок.
Договор о проведении лотереи является односторонним: обязанности в нем возлагаются только на одну сторону — организатора. Эти обязанности, как и соответствующие им права контрагента — участника, в основном сводятся к проведению лотереи в установленный срок и выплате выигрыша победителю. Выигрыш выплачивается в соответствии с условиями договора в деньгах, в натуре или путем оказания услуг. Среди других прав участников может быть выделено и такое, как возможность требовать замены выигрыша в натуре его стоимостью в деньгах. Особенность договора, заключенного при проведении стимулирующей лотереи, составляет ее безвозмездный характер. Это объясняется тем, что источником для выплаты выигрышей, как уже отмечалось, служат средства самого организатора.
В виде общего правила установлен разрешительный порядок проведения лотерей. При этом в зависимости от того, кто выступает в роли организатора, необходимые разрешения выдаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления.
Особый уведомительный порядок установлен для стимулирующих лотерей.
В самом Законе предусмотрен обязательный набор условий проведения лотерей, в соответствии с которым организатором утверждаются условия конкретной лотереи. Предоставленная организатору свобода установления таких условий знает определенные ограничения, которые не распространяются на стимулирующие лотереи. Смысл такого рода ограничений выражается, в частности, в том, что размер призового фонда лотереи (создание такого фонда, предназначенного исключительно для выплаты, передачи или предоставления выигрыша, является обязанностью организатора лотереи) по отношению к выручке от проведения лотереи должен составлять не менее чем 50% и не более 80%, а размер целевых отчислений от лотереи, предусмотренный ее условиями, должен быть не менее 10% выручки от проведения лотереи. Первое из указанных ограничений служит гарантией интересов соответственно и той и другой стороны, а второе призвано гарантировать достижение целей данной лотереи.
Независимо от того, образуется ли призовой фонд за счет участников либо организатора, создание фонда служит одним из способов защиты интересов тех, кто является участником лотереи. Это выражается в том, что в соответствии с Законом (ст. 17) использование средств фонда допускается исключительно для выплаты, передачи или предоставления выигрыша тому из участников, кто признан выигравшим.
Государство осуществляет контроль за организацией проведения лотерей. Формой такого контроля служит обязательность ведения их реестров. Законом предусмотрен прежде всего единый государственный реестр лотерей, который содержит сведения о всех лотереях, проводимых на территории Российской Федерации. В нем особо выделены государственный реестр всероссийских лотерей, государственный реестр региональных лотерей, а также реестр муниципальных лотерей.
Помимо самого Закона, правовым источником регулирования отношений, возникающих по поводу ведения соответствующих реестров, служат акты, которые представляют собой приложения к Постановлению Правительства РФ от 5 июля 2004 г. «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях» <*>.
———————————
<*> СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2907.
Речь идет о Правилах ведения единого государственного реестра лотерей (имеется в виду выделение в нем реестра лотерей, осуществляемых организаторами на основе полученного ими разрешения уполномоченного органа, а также стимулирующих лотерей), Правилах ведения государственного реестра всероссийских лотерей, Правилах подготовки и представления документов для получения разрешений на проведение всероссийских государственных лотерей.
Министерство финансов РФ признано уполномоченным федеральным органом исполнительной власти с возложением на него функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию лотерейной деятельности, а также методологическому обеспечению федеральных органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Положением о Министерстве финансов РФ на него возложены функции по организации и проведению лотереи. К компетенции министерства также отнесено утверждение нормативных правовых актов о формах и сроках представления отчетности о лотереях.
Уполномоченным финансовым органом исполнительной власти с четко обозначенной компетенцией признана все тем же Постановлением Правительства РФ Федеральная налоговая служба. Имеются в виду выдача разрешений на проведение всероссийских лотерей, рассмотрение уведомлений о проведении стимулирующих лотерей, ведение единого государственного реестра лотерей и государственного реестра всероссийских лотерей, контроль за проведением лотерей, включая проверку целевого использования выручки от проведения лотерей.
Функциями, связанными с организацией определенных видов лотерей, наделены и некоторые другие федеральные органы. Так, например, на Федеральное агентство по физической культуре, спорту и туризму возложено проведение всероссийской государственной лотереи в целях развития физической культуры и спорта <*>.
———————————
<*> См. Постановление Правительства РФ от 6 апреля 2004 г. «Вопросы Федерального агентства по физической культуре, спорту и туризму» (СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 1428).
В Кодекс РФ об административных правонарушениях включена ст. 14.27, установившая административные санкции за три вида связанных с организацией лотерей правонарушений. Имеются в виду проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления, также в установленном порядке, уведомления (ч. 1); несвоевременное перечисление целевых отчислений от лотереи и направление их на иные, чем те, которые предусмотрены законодательством о лотереях, цели (ч. 2), а также отказ в выплате или предоставлении выигрыша, нарушение порядка и (или) сроков выплаты, передачи либо предоставления выигрыша, предусмотренных условиями лотереи (ч. 3).
Утвержденное распоряжением мэра г. Москвы Положение «О порядке содержания казино на территории г. Москвы» от 29 февраля 1996 г. (в ред. от 2 февраля 2004 г.) казино представляет собой игорное заведение, в котором с использованием рулетки, игровых столов для карточных игр и игры в кости, а также другого игорного оборудования осуществляется проведение азартных игр с объявлением денежного или иного имущественного выигрыша.
Для отнесения игорного заведения к разряду казино необходимо, чтобы в соответствующем заведении было бы возможно одновременно проводить не менее трех видов указанных в перечне игр и располагать не менее чем 30 игровыми столами. Распоряжением мэра г. Москвы «О дополнительных мерах, определяющих порядок открытия заведений игорного бизнеса, их работы, установления предельного количества и месторасположения этих заведений» от 19 июля 1996 г. (в ред. от 2 февраля 2004 г.) предусмотрено, что решение об открытии новых казино в г. Москве может быть принято только Премьером Правительства г. Москвы. При этом исключается возможность расположения казино в жилых домах, в зданиях, которые подлежат реконструкции, а также в непосредственной близости от детских садов, школ, вузов, медицинских учреждений. Не допускаются в виде общего правила использование в качестве казино помещений культуры и спорта (театров, кинотеатров, концертных залов, библиотек, стадионов, спортивных залов и т.д.). В том же распоряжении обращается внимание на необходимость осторожного отношения к деятельности казино. Соответственно, признано неотложной задачей департаментов, префектов административных округов, Московской лицензионной палаты, Специальной комиссии при Правительстве г. Москвы по регулированию и соблюдению законности в сфере игорного бизнеса принятие исчерпывающих мер по усилению контроля за деятельностью казино в г. Москве и сокращению их количества.
Казино может входить в состав комплексных культурно-развлекательных центров вместе с барами, дискотеками, ресторанами и др. Правовое положение казино при этом различно. Имеется в виду, что казино либо является юридическим лицом, либо выступает в составе юридического лица. В последнем случае соответствующие юридические действия осуществляются казино от имени самого юридического лица.
В виде общего правила ставки в казино делаются непременно игровыми жетонами, приобретаемыми в кассе игрового зала, в котором будет проводиться игра. Жетоны признаются эквивалентами определенной суммы денег.
Существует три вида разрешенных в казино игр, которые различаются по субъектному составу и содержанию заключенных в таких случаях договоров. Это — «игры с крупье», при которых каждый из игроков самостоятельно играет против казино (1), «круговые игры» — когда игроки играют между собой, с тем что обязанности крупье сводятся лишь к обслуживанию игорных столов, (2) и «игры на игровых автоматах» (3). При этом во всех таких случаях каждому из выигравших выплата производится из средств казино, а при проигрыше внесенные деньги поступают казино (юридическому лицу, от имени которого оно выступает).
На казино возлагается обязанность хранить в строго установленном размере страховую сумму, предназначенную исключительно для выплаты выигрышей посетителям на случай, если общий размер выигрышей превышает сумму денежных средств, которые были получены от посетителей казино в обмен на выданные им игровые жетоны. Определены весьма жесткие нормы, предусматривающие порядок расходования указанных страховых сумм. Речь идет, таким образом, о весьма значимой гарантии защиты интересов участников игр. Такой же гарантией служит установленный минимум инвестированных в организацию казино сумм.
Тотализатор. Организация взаимных пари, которая составляет предмет деятельности тотализаторов, осуществляется в двух формах: одна из них — тотализатор, а другая — букмекерская контора. Первая представляет собой игорное заведение, в котором заключаются взаимные пари между всеми участниками на исход события, результат которого заранее не определен, а вторая — игорное заведение, в котором заключается пари между всеми участниками с одной стороны и игорным заведением — с другой, на исход событий, результат которых и в этом случае заранее не определен. Таким образом, различие между тотализатором и букмекерской конторой зависит прежде всего от функций, которые осуществляет организатор при проведении взаимного пари.
Положение о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений <*> различает два вида деятельности, связанной с тотализаторами: один из них — организация и содержание тотализаторов — представляет собой посредническую деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по организации приема ставок от участников взаимных пари и выплате выигрышей, а другой — деятельность игорных заведений, в том числе букмекерских контор (и букмекеров), выступающих организаторами — участниками основанных на риске игр <**>.
———————————
<*> СЗ РФ. 2002. N 29. Ст. 2964.
<**> Статья 364 Налогового кодекса в отличие от «организатора игорного заведения», которым считается «организация или индивидуальный предприниматель, осуществляющий в сфере игорного бизнеса деятельность по организации азартных игр, за исключением азартных игр на тотализаторе», признает «организатором тотализатора» «организацию или индивидуального предпринимателя, которые осуществляют в сфере игорного бизнеса юридическую деятельность по организации азартных игр, по приему ставок от участников взаимных пари и (или) выплате выигрыша».
Правовая природа форвардных договоров. Форвардными именуются договоры, отличающиеся прежде всего тем, что они совершаются «наперед». Таким образом, моменты заключения и срока исполнения договора в них не совпадают. Другая непременная особенность форвардных договоров состоит в том, что одно из условий заключенного договора — цена определяется путем отсылки к цене, которая складывается на бирже (в отношении валюты — в банке) или на рынке на момент платежа. Не вызывает сомнения необходимость отнесения таких договоров к числу алеаторных сделок. Имеется в виду, что каждая из сторон в таком договоре несет в подобных случаях определенный риск. Он связан с возможностью того, что по сравнению со сложившимися на момент заключения договора ценами цена на момент его исполнения либо возрастает (принеся тем самым выигрыш тому, кто выступает в роли продавца), либо, напротив, падает (тогда, соответственно, выигрывает вторая сторона — покупатель). Интерес к разнице цен, которая происходит в рамках указанного разрыва во времени, может приобрести и самостоятельный характер. Так, наряду с «поставочным форвардом», опосредствующим реальное движение товаров, работ и услуг, существуют «сделки на разницу», или, иначе, «расчетные форвардные контракты». Суть этих последних, в отличие от иных, «поставочных форвардов», состоит в том, что в подобных случаях реализация товара (так называемого базового актива) не происходит и, более того, изначально не предполагалась. Подобная сделка завершается уплатой проигравшей стороной определенной денежной суммы — разницы между ценой, оговоренной контрактом, и ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату. Расчет этой суммы (вариационной маржи) происходит на заранее назначенную дату по отношению к биржевой цене базиса поставки <*>.
———————————
<*> См.: Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО. М., 2000. С. 22. См. об этом также: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 10 и сл.; Монастырский Ю.Э. Проблема применимого права в делах о несостоятельности (пример судебной практики). М., 2000. С. 51 и сл.; Рахмилович В.А., Сергун А.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 71 и сл.; Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство. 1998. N 11. С. 13.
Имея в виду отмеченное обстоятельство, Г.Ф. Шершеневич особо выделял сделку, «в основании которой при самом ее заключении будет лежать намерение сторон исполнить ее простым расчетом разности. При совершении таких сделок часто ни продавец не имеет товара, который обязался поставить, ни покупщик — суммы денег, какую он должен будет заплатить. Это будут сделки на разность, которые хотя могут совершаться вне биржи, но существуют и питаются главным образом биржевой атмосферой» <*>.
———————————
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М.: Статут, 2003. С. 489.
Таким образом, решающее значение для разграничения обоих видов форвардных сделок имеет направленность подлинной воли сторон — реально исполнить товарную сделку либо ограничиться передачей разницы.
Определив суть сделки «на разницу», Г.Ф. Шершеневич приходил одновременно к выводу: «Здесь биржевая сделка уже совсем близко подходит к пари или к игре» <*>.
———————————
<*> Там же.
Составители проекта Гражданского уложения пошли в свое время дальше в этом вопросе. Без каких-либо оговорок в Проекте предполагалось распространить правила об играх и пари, в том числе и то, которое исключает судебную защиту такого рода сделок, и на договоры, совершенные не с целью действительной купли или продажи, а лишь для получения или уплаты разницы между условной и рыночной или биржевой ценностью, сложившейся на момент исполнения сделки. При этом не должно было иметь значения, то ли обе стороны, то ли только одна имела намерение получить таким образом разницу в цене <*>.
———————————
<*> В отличие от этого в Своде законов (ст. 1401-1) содержалось запрещение сделок по покупке и продаже на срок залоговой валюты, тратт и тому подобных, писаных на золотую валюту ценностей, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, установленным сторонами и действительным на какой-либо назначенный ими срок.
Принятый 20 февраля 1992 г. Закон РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» <*> ограничил содержание форвардных сделок, признав за участниками права в ходе биржевых торгов совершать сделки по взаимной передаче прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки) <**>.
———————————
<*> Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст. 961.
Указанный Закон (ст. 28) предусмотрел, в частности, конкретные способы обеспечения исполнения совершаемых на бирже форвардных сделок. Речь идет о создании расчетных учреждений либо о заключении договоров с банком (кредитным учреждением) об организации расчетного (клирингового) обслуживания. Имеется в виду, в частности, кредитование и страхование участников форвардных сделок. При этом в пределах, которые необходимы для гарантирования подобных сделок, а также возмещения убытков на случаи, если сделка, о которой идет речь, окажется неисполненной.
Несомненный интерес вызывает ряд соображений относительно правовой природы форвардных сделок Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова, с которыми в целом есть основания согласиться. Это, однако, не исключает того, что некоторые из высказываний авторов представляются спорными. Так, приведя § 764 Германского гражданского уложения («Сделка на разницу»), включенный в первоначальный текст гл. 17 Германского гражданского уложения («Игры, пари» <*>), авторы замечают: «В отличие от этого в гл. 58 ГК подобной специальной нормы нет. Это означает, что даже в случае признания сделок на разницу (в том числе РФК) игрой, российский законодатель в современных условиях не относится отрицательно к таким сделкам, а потому и не предполагает отказа в судебной защите прав сторон, вытекающих из сделок на разницу» <**>.
———————————
<*> Содержавшийся в гл. 17 Германского гражданского уложения § 764 («Сделка на разницу») теперь из соответствующей главы исключен.
<**> Губин Е.А., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 11.
По этому поводу следует отметить, что ст. 1062 ГК, с ее отказом от судебной защиты требований, связанных с организацией игр и пари, является, как уже отмечалось, общей нормой, допускающей, в частности, исключения в случаях, подпадающих под действие ст. 1063 ГК. Это означает, что, если сделки на разницу (расчетные форвардные сделки) не укладываются в рамки последней статьи, останется признать, что в силу ст. 1062 ГК такие сделки не подлежат судебной защите.
По указанной причине, как представляется, есть основания присоединиться к позиции Е.А. Суханова. Оспаривая соответствующее положение приведенных авторов, Е.А. Суханов признает: «Иное дело сделки, заключенные «на значение цены акций» определенного эмитента или «на значение курса валюты» на определенную дату, изначально предусматривающие не «поставку» (передачу) определенного товара (денег), а уплату проигравшей стороной соответствующей денежной суммы (разницы между оговоренной контрактом и фактической ценой акций или валюты) выигравшей стороне. Такие сделки, без сомнения, являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках. Будучи типичной разновидностью алеаторных сделок, они не могут пользоваться защитой закона, в том числе и в отечественном правопорядке» <*>.
———————————
<*> Суханов А.Е. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство. 1998. N 11. С. 13 — 14.
Следует в целом разделить также позицию В.А. Рахмиловича и А.К. Сергун в вопросе о юридической природе расчетного форвардного договора, признававших, что речь в подобных случаях идет о сделке на разницу, «потому что при его исполнении не происходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще, между сторонами расчетного форварда ничего, кроме однократной платы денег, не происходит. Хотя стороны расчетного форварда заключают его с целью получения дохода, тем не менее доход, приобретаемый одной из них, не обусловлен ни ее затратами, ни трудами, ни какими-либо расходами. В результате этой сделки выгодоприобретатель получает доход, как факт, так и размер которого зависят исключительно от колебания цен на рынке… Не упоминая расчетный форвардный договор в ст. 1062 ГК, российский законодатель тем самым не делает для расчетного форварда никаких исключений» (Рахмилович В.А., Сергун А.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 78). Вызывает сомнение в этом утверждении лишь признание того, что «таким образом, отсутствие у требований из игр и пари судебной защиты означает, что соглашения об игре и пари не влекут за собой возникновения у их сторон каких-либо обязательств по отношению друг к другу, то есть что такие соглашения не являются гражданско-правовыми договорами» (Там же). При этом не учитывалось существование натуральных обязательств, лишенных судебной защиты, но сохраняющих иное значение в гражданском праве.
В подтверждение обоснованности подобного вывода можно привести постановление Высшего Арбитражного Суда РФ по спору между двумя коммерческими банками. Речь в нем шла о требовании, заявленном по поводу нарушения стороной обязанностей, вытекающих из договора, названного сторонами форвардным. На основе этого договора должны были совершаться конверсионные операции, дата валютирования (исполнения) которых отстает от даты заключения сделки более чем на два рабочих дня. Предмет расчетно-форвардных контрактов без права отказа определен соглашением как перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ «рубль/доллар» и курсом «рубль/доллар», оговоренным в заключенном контракте. Определяя природу совершенной таким образом сделки, Высший Арбитражный Суд РФ обратил особое внимание на то, что, как следует из условий соглашения, по спорным сделкам стороны не предполагали проводить фактическую передачу базового их актива. Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде («сделка на разницу»). Установив отсутствие в материалах дела доказательств совершения хотя бы одним из участников сделки с какой-либо хозяйственной целью, Высший Арбитражный Суд РФ признал соответствующее отношение разновидностью игровых сделок, подпадающих под действие ст. 1062 ГК <*>.
———————————
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 9. С. 40 — 41.
Можно привести в подтверждение устойчивости соответствующей практики Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 марта 1999 г. (д. N КГ-А40/571-99). В нем содержится указание на то, что «расчетный форвардный контракт является разновидностью рисковых (алеаторных) сделок типа пари, которые в соответствии с действующим гражданским законодательством не подлежат принудительному взысканию и, соответственно, судебной защите».
В Постановлении того же суда от 29 сентября 1999 г. (д. N КГ-А40/3132-99) обращено внимание на то, что предметом спора является расчетно-форвардный контракт, в силу которого «расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущей операции. Заключая такие сделки, стороны приняли риски неблагоприятного для той и другой стороны изменения валютного курса. Доказательств того, что данные сделки совершались с какой-либо хозяйственной целью в материалах дела нет». Общий вывод свелся к тому, что «в соответствии со ст. 1062 ГК РФ гражданское законодательство… не предоставляет подобным сделкам судебную защиту, поскольку эти сделки являются разновидностью игровых (пари)».
Еще одним примером может служить позиция Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, сформулированная в одном из рассмотренных им дел, в котором применимым правом была признана ст. 1062 Гражданского кодекса РФ. Отвергая возможность удовлетворения иска по требованию, основанному на указанной статье, МКАС указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства совершения спорных сделок хотя бы одной из сторон с какой-либо хозяйственной целью. Стороны рассчитывали на получение разницы между заранее оговоренной и фактической ценой валюты в зависимости от ее курса на определенную дату. Последнее позволяет сделать вывод о том, что заключенные сторонами сделки можно квалифицировать как один из видов игровых сделок (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 — 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004. С. 66).
Особое значение имеет Определение Конституционного Суда РФ о прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток» <*>. Заявитель ссылался на то, что приведенная статья Кодекса лишает стороны судебной защиты по требованиям, вытекающим из расчетных форвардных контрактов, которые заключаются банками в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности, что противоречит ст. 34 (ч. 1) и ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ. Конституционный Суд РФ согласился с признанием спорной сделки расчетным форвардным контрактом. Соответственно, было подчеркнуто то обстоятельство, что в гражданском законодательстве Российской Федерации отсутствуют критерии, позволяющие однозначно квалифицировать рисковые сделки, заключенные на условиях расчетного форварда. Проводя различия между общими нормами об играх и пари, которые содержатся в ст. 1062 ГК, и нормами специальными, установленными ст. 1063 ГК, Конституционный Суд РФ обратил внимание на то, что возможность удовлетворить требования, связанные с играми, основанными на риске, распространяется только на игровые сделки, подпадающие под действие ст. 1063 ГК. Тем самым был подтвержден исключительный характер самой этой статьи. Вместе с тем в этом же Определении было обращено внимание на то, что «при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит — исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля — установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов».
———————————
<*> СЗ РФ. 2002. N 52. Ч. II. Ст. 5290.
Приведенное Определение Конституционного Суда позволяет сделать вывод, что положительное решение о правовой защите требований, основанных на расчетных форвардных контрактах, может быть дан лишь de lege ferenda <*>.
———————————
<*> При этом заслуживает внимания предупреждение Г.Ф. Шершеневича: «Весьма трудно уловить признаки, отличающие реальную сделку от чистой сделки на разницу. Конечно, если заключается договор о поставке хлеба лицами, которые никогда подобной торговли не вели, никаких приготовлений к тому не сделали, очевидно, что стороны имели в виду сделку на разность, но такое явное обнаружение характера сделки редко наблюдается» (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 490). Признание юридической силы за сделками на разницу как таковыми должно снять вопрос о судебной защите основанных на таком договоре требований.