Как и для всех других договоров, связанных с выполнением работ, для тех из них, которые выделены в гл. 38 ГК, первостепенное значение имеет решение вопроса о распределении рисков между сторонами. В данном случае в силу п. 3 ст. 769 ГК риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик. Это означает, что таким же образом должен решаться и вопрос о случайной гибели результата работ, если он, естественно, материализован. Подобное решение прямо противоположно тому, которое содержится в п. 1 ст. 705 ГК. Имеется в виду, что в договоре подряда риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее принятия заказчиком возлагается на подрядчика, если иное не предусмотрено законом или договором.
Предусмотренное гл. 38 ГК перенесение на заказчика указанного риска соответствует в первую очередь интересам исполнителя. Однако есть и другая сторона в таком решении. С известной долей условности можно утверждать, что чем больше в работе творческого элемента, тем более высок риск получения отрицательного результата или неполучения результата вовсе. Следовательно, если бы к договорам, имеющим своим предметом выполнение творческих работ, применялись присущие подряду принципы распределения риска, можно полагать, что тем самым создавался бы у исполнителя определенный стимул к выполнению задания путем использования рутинных решений — тех, для которых характерен меньший по сравнению с творческой деятельностью риск. Таким образом, существуют определенные основания утверждать: отступление от подрядной модели, при которой подрядчик принимает на себя соответствующий риск, оказывается одновременно и в интересах самого заказчика <*>.
<*> В этой связи стоит вспомнить, что установление Положением о договорах на создание (передачу) научно-технической продукции единого правового режима для научно-исследовательских и проектных работ, с одной стороны, а также конструкторских и технологических — с другой, вызывало серьезные сомнения. Имелось, в частности, в виду, что указанное Положение оставляло открытым вопрос, должен ли применяться ко всем этим договорам общий принцип ответственности, закрепленный в ст. 37 Основ гражданского законодательства 1961 г., или исключительное правило для договоров подряда. Этот пробел был особенно досаден в связи с тем, что ни Основы, ни ГК договора услуг не выделяли. Следовательно, вопрос о том, на какой из сторон лежит риск случайного неполучения результата, оставался неясным (см.: Брагинский М.И. Хозяйственный договор, каким он должен быть. М., 1986. С. 56).
Приведенная норма о распределении риска (п. 3 ст. 769 ГК) является диспозитивной и допускает включение не только в закон, но и в договор условия, предусматривающего, например, разложение между сторонами риска, о котором идет речь, пополам или в каком-либо другом соотношении, либо вообще переложение риска на заказчика.
Существует принципиальное различие не только в правовом режиме подряда и договоров рассматриваемого типа, но и внутри последних. Имеется в виду несовпадение в решении и ряда иных вопросов, помимо указанных выше, для договоров на выполнение научно-исследовательских работ, с одной стороны, а также договоров на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ — с другой.
Прежде всего речь идет о возможности привлечения к исполнению обязательств третьих лиц. Большая степень творчества, которая присуща договору на выполнение научно-исследовательских работ, предопределяет его личный характер. Соответственно, следуя ст. 313 ГК, п. 1 ст. 770 ГК допускает участие третьего лица в исполнении такого договора только с согласия заказчика. И наоборот, для договоров на выполнение опытно-конструкторских или технологических работ личный характер и соответствующий ему интерес к исполнению договора самим контрагентом не предполагаются. По указанной причине п. 2 ст. 770 ГК предоставляет право привлечь к исполнению работ третье лицо, если иное не предусмотрено договором. Одновременно Кодексом предусмотрено, что в подобных случаях используется конструкция генерального договора в том ее виде, как она урегулирована в ст. 706 ГК применительно к подряду.
Отсылка к ст. 706 ГК означает, что в указанном случае, во-первых, исполнитель отвечает перед таким третьим лицом за действия заказчика, а перед заказчиком — за действия третьего лица; во-вторых, третье лицо не вправе предъявлять какие-либо требования непосредственно заказчику, а заказчик — третьему лицу, кроме ситуаций, когда законом или договором будет предусмотрена непосредственная ответственность третьего лица перед заказчиком и (или) заказчика перед третьим липом; в-третьих, заказчик вправе привлечь к участию в выполнении работ помимо исполнителя другое лицо, заключив с ним «прямой договор», но только с согласия исполнителя.
Отмеченное различие — неодинаковая степень творчества — имеет еще большее значение применительно к ситуации, возникающей при невозможности исполнения. Если такое последствие наступило в результате обстоятельств, которые не зависят от исполнителя, то по договору на выполнение научно-исследовательских работ заказчик должен оплатить стоимость работы, которая была выполнена до выявления подобной невозможности, но не свыше соответствующей части работы, указанной в договоре (ст. 775 ГК). Приведенная норма подлежит распространительному толкованию. Она позволяет сделать вывод, что если невозможность достижения результата научно-исследовательских работ удалось установить с помощью, в частности, представленных исполнителем доказательств, то по завершении всего комплекса предусмотренных договором работ выплате подлежит указанная в нем их общая стоимость. Тем самым последствия невозможности исполнения целиком падают на заказчика.
При сходной ситуации, если в ходе выполнения работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения опытно-конструкторских или технологических работ, на заказчике лежит обязанность оплатить исполнителю лишь понесенные им затраты (ст. 776 ГК). Таким образом, материальные последствия для заказчика во втором виде договора оказываются существенно меньшими по сравнению с первым.
Остальные нормы ГК для общих видов договоров данного типа являются едиными.
Прежде всего это относится к перечню обязанностей каждой из сторон. Так, применительно к исполнителю в этот перечень входят выполнение работ в соответствии с согласованным между ним и заказчиком техническим заданием и передача заказчику результата в предусмотренный договором срок, согласование с ним необходимости использовать охраняемый результат интеллектуальной деятельности, который принадлежит третьим лицам, и приобретение прав на его использование. На исполнителя возлагается обязанность гарантировать, что переданный им результат работ не включает исключительных прав других лиц, а значит, последствия использования объекта чужих прав падают на исполнителя.
Если возникает необходимость использовать при выполнении работы результаты интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат третьему лицу, исполнитель может это сделать лишь после приобретения заказчиком у этого лица необходимого права (например, получение для указанной цели лицензии). При этом как необходимость приобретения, так и само использование принадлежащего третьему лицу интеллектуального права исполнитель должен согласовать с заказчиком.
Обязанности заказчика в рассматриваемых договорах включают передачу исполнителю информации, нужной последнему для выполнения работ, а также принятие результатов работ и оплату их. К этому следует добавить, что при наличии специальных указаний в договоре заказчик обязан выдать исполнителю техническое задание и согласованную с ним программу (технико-экономические параметры) либо тематику работ.
Специфика рассматриваемых договоров выражается и в регулировании ответственности сторон за нарушение своих обязанностей. Это относится как к основанию, так и к объему ответственности,
Первый из вопросов производен от решения более общего — о распределении рисков между сторонами. В силу п. 1 ст. 777 ГК ответственность исполнителя за допущенное им неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства наступает во всех случаях, если только он не сумеет доказать отсутствие своей вины в нарушении договора. Содержащаяся в указанной статье отсылка к п. 1 ст. 401 ГК означает, что остальные пункты этой статьи, в том числе и п. 2, который предусматривает в виде исключения наступление повышенной ответственности должника, нарушившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности (т.е. независимо от его вины, вплоть до действия непреодолимой силы), в данной ситуации не применяются.
Пункт 2 ст. 777 ГК устанавливает состав и предельный размер убытков, которые должен в соответствующих случаях возместить заказчику исполнитель. Прежде всего речь идет о презюмируемом ограничении подлежащих возмещению убытков реальным ущербом. Соответственно упущенная выгода должна возмещаться исполнителем лишь в случаях, предусмотренных договором. Убытки, причиненные заказчику исполнителем, возмещаются в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, но только при условии, если договором не <*> предусмотрено, что убытки подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору. Поскольку соответствующая норма имеет в виду размер убытков как таковых, т.е. в полном их составе, предусмотренное в ней ограничение должно охватывать не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, если только необходимость возмещения последней вообще предусмотрена договором.
———————————
<*> К сожалению, в п. 2 ст. 777 ГК оказалось пропущенным «не», в результате чего он изложен так: «2. Исполнитель обязан возместить убытки, причиненные им заказчику, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором (не) предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору…» При применении соответствующей нормы приходится прибегать к логическому толкованию.
Значительная часть обязанностей исполнителя непосредственно относится к обеспечению надлежащего качества выполнения работ. Так, на него возлагается обязанность собственными силами и за свой счет устранять допущенные по его вине недостатки в выполненной работе, которые могут повлечь отступление от технико-экономических параметров, предусмотренных в техническом задании или в договоре. Исполнитель, который уклонился от указанной обязанности — устранить возникшие по его вине недостатки, несет ответственность в установленном Кодексом объеме (п. 2 ст. 777 ГК).
По соглашению с заказчиком исполнитель может принять на себя обязанность своими силами устранить и все другие, т.е. возникшие не по его вине, недостатки выполненных работ. Однако тогда соглашение, если оно не противоречит ст. 773 ГК, должно, среди прочего, определить, за чей счет будут произведены необходимые работы.
На исполнителя возлагается обязанность информировать заказчика, притом незамедлительно, об обнаруженной им невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы. Исполнитель, нарушивший указанную обязанность, принимает на себя тем самым риск всех наступивших по этой причине негативных последствий. Кроме того, в этом случае заказчик освобождается от необходимости оплатить убытки, вызванные невозможностью достижения результата как при научно-исследовательских, так и при опытно-конструкторских и технологических работах.
Договором должны быть предусмотрены пределы и условия осуществления прав контрагентов на полученные в ходе проведения работ результаты, в том числе и на те из них, которые способны к правовой охране (изобретения, промышленные образцы и т.п.). Если в договоре отсутствуют специальные указания на этот счет, заказчик, не испрашивая согласия исполнителя, вправе использовать переданные ему результаты, в том числе и способные к правовой защите, но только для себя. При отсутствии иного в договоре таким же правом — использовать результат работы для себя — обладает исполнитель (ст. 772 ГК).
При использовании результатов работы необходимо учитывать также нормы ст. 138 и 139 ГК. Первая закрепляет исключительные права гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и соответственно допускает предоставление третьему лицу права пользоваться такими результатами лишь с согласия правообладателя. Вторая, посвященная информации, содержащей служебную и коммерческую тайну, указывает на возможность защиты соответствующей информации способом, установленным Кодексом и другими законами (наиболее распространенный из этих способов состоит в обязанности возместить причиненные убытки).
Конфиденциальность внутренне присуща рассматриваемым договорам. А потому заведомо предполагается возложение на каждую из сторон соответствующей обязанности даже при отсутствии на этот счет указаний в договоре. И наоборот, отказ от обязанностей, связанных с конфиденциальностью, возможен только при условии, если это прямо предусмотрено в договоре. Следует добавить, что каждая из сторон вправе публиковать признанные конфиденциальными сведения, которые были получены при выполнении работ, только с согласия контрагента. Объем соответствующих сведений должен быть определен в содержащемся в договоре перечне. Выразив согласие на включение таких сведений в перечень, сторона тем самым принимает на себя обязанность осуществлять их публикацию лишь с согласия контрагента. Поскольку ст. 771 ГК не устанавливает специальных последствий нарушения данного обязательства, а п. 2 ст. 777 ограничивает размер ответственности за нарушение договора лишь применительно к обнаружению недостатков в результате работ, следует признать, что содержащееся в ст. 777 ограничение объема ответственности не распространяется на случаи противоправных действий, указанные в ст. 771 ГК.
В заключение следует отметить создание дополнительных предпосылок для государственного инвестирования в соответствующей сфере. Речь идет о различных мерах, предусмотренных Законом от 25 февраля 1999 г. В нем среди прочего предусмотрены такие источники, как совместное финансирование инвестиционных проектов с иностранными государствами, с субъектами Российской Федерации, предоставление на конкурсной основе государственных контрактов по таким проектам за счет бюджетных средств и др. Расходы на финансирование государственных капиталовложений могут производиться из федерального бюджета как часть расходов на реализацию соответствующих федеральных целевых программ либо по прямому предложению Президента РФ и Правительства РФ. В сходном порядке осуществляется расходование средств на указанные нужды из бюджетов субъектов Российской Федерации. При этом необходимые для реализации этих инвестиций задания для выполнения соответствующих работ распределяются на основе конкурса.