В процессе реализации наказания в виде лишения свободы может сложиться ситуация, когда орган, исполняющий наказания, а затем и суд придут к выводу, что в плане экономии мер государственной репрессии и достижения целей наказания к виновному достаточно применить более мягкое наказание, чем лишение свободы. Согласно ст. 80 УК РФ они вправе принять такое решение. Однако для этого налицо должна быть совокупность определенных условий.
Во-первых, замена неотбытой части наказания более мягким видом применяется лишь к лицу, отбывающему наказание в виде лишения свободы.
Во-вторых, неотбытая часть наказания может быть заменена более мягким видом наказания после фактического отбытия осужденным к лишению свободы за совершение:
– преступления небольшой или средней тяжести – не менее одной трети срока наказания;
– тяжкого преступления – не менее половины срока наказания;
– особо тяжкого преступления – не менее двух третей срока наказания.
Можно сказать, что это хотя и обязательные, но формальные условия применения данного института. По существу же суд, анализируя поведение лица в местах лишения свободы, должен прийти к убеждению, что дальнейшее исправление осужденного возможно при реализации более мягкого вида наказания, т.е. субъект должен твердо встать на путь исправления. В этом плане можно усмотреть принципиальное отличие от условно-досрочного освобождения, когда по мнению суда возникает возможность исправления лица без полного отбывания перечисленных в ч. 1 ст. 79 УК РФ видов наказания, т.е. когда по существу субъект уже исправился на момент принятия такого решения. Поэтому вряд ли можно согласиться с теми авторами, которые утверждают, что критерии применения ст. 80 УК РФ «сходны с теми, которые учитывает суд, применяя условно-досрочное освобождение от наказания»147.
Весьма сомнительна обоснованность такого смягчения наказания лишения свободы арестом. Согласно ч. 1 ст. 54 УК РФ арест заключается в содержании осужденного в условиях строгой изоляции от общества, «тогда как лишение свободы предполагает «обычную» изоляцию»148, т.е. в подобной ситуации жесткость государственного принудительного воздействия на субъект может усилиться. Таким образом реально лишение свободы может быть заменено на ограничение свободы, исправительные и обязательные работы. При этом исправительные работы в соответствии с ч. 1 ст. 50 УК РФ отбываются по месту работы осужденного. Осужденный, в отношении которого решается вопрос о применении ст. 80 УК РФ, еще не трудоустроен, т.е. и здесь есть проблема. Видимо, как раньше этот вид освобождения применялся исключительно редко, так будет и в дальнейшем.
При замене неотбытой части наказания более мягким видом суд может полностью или частично освободить лицо от отбывания дополнительного наказания.
С процессуальной стороны порядок применения данного института аналогичен условно-досрочному освобождению: соответствующий вопрос по представлению администрации исправительного учреждения рассматривается судом по месту нахождения этого учреждения. Применить или нет замену наказания более мягким — право, а не обязанность суда. Если же подобная замена состоялась, то независимо от дальнейшего поведения субъекта не может быть «поворота к худшему», т.е. такое освобождение окончательно и безусловно. В случае совершения таким лицом в период отбывания более мягкого наказания нового преступления, к вновь назначенному наказанию полностью или частично будет прибавляться неотбытая часть этого более мягкого наказания, а не неотбытая часть лишения свободы.