§ 6. «Особые» отягчающие обстоятельства
Как и «особые» смягчающие обстоятельства, данная разновидность отличается от обычных отягчающих обстоятельств в конечном счете не характером, направленностью и степенью влияния на назначаемое наказание, а специфическими правилами их учета судом. Но если «особые» смягчающие обстоятельства так или иначе связываются с назначением наказания ниже нижнего или верхнего пределов статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, то «особые» отягчающие предполагают, как правило, противоположное: избрание наказания выше нижнего или верхнего предела таких статьей. Указанные в статьях Особенной части Уголовного кодекса минимальные размеры и сроки могут при определенных условиях терять свои регулятивные функции в случаях рецидива преступлений, а максимальные размеры и сроки — при совокупности преступлений или приговоров.
1. Назначения наказания при рецидиве преступлений. Оценивая факт совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (рецидив) в качестве отягчающего обстоятельства, законодатель дополнительно устанавливает: срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины, при опасном рецидиве — не менее двух третей, а при особо опасном рецидиве — трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Как и ранее рассмотренные специальные правила учета «особых» смягчающих обстоятельств, такого рода ограничения судебного усмотрения в рамках статьи Особенной части Уголовного кодекса в случаях назначения наказания при рецидиве преступления, не изменяя самих пределов уголовно-правовой санкции, устанавливают запрет на выбор некоторых мер наказания, указанных в ней. Не останавливаясь вновь на существе данного запрета, обратим внимание на два других сформулированных в связи с этим положения, одно из которых: при назначении наказания за деяния, содержащие признаки рецидива, опасного или особо опасного рецидива, суд обязан учитывать число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.
Другое положение закона непосредственно касается условий применения установленного ограничения в сроке и размере назначаемого при рецидиве наказания. Как следует из закона, они предполагают отсутствие: а) указаний на судимость как на квалифицирующий признак того преступления, за которое назначается наказание; б) исключительных обстоятельств дела, позволяющих назначить наказание более мягкое, чем предусмотрено законом. К сожалению, при этом законодатель практически ничего не говорит о таких «особых» смягчающих обстоятельствах, как вердикт присяжных заседателей о снисхождении и неоконченность преступления. Возникает вопрос: применимы ли правила назначения наказания при рецидиве преступления в случаях, когда имеется то или другое «особое» смягчающее обстоятельство?
Решая данный вопрос, следует иметь в виду частично взаимоисключающий характер правил назначения наказания при рецидиве преступлений, с одной стороны, и при вердикте присяжных заседателей, с другой стороны: в первом случае оно иногда не должно быть менее даже трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части Уголовного кодекса; во втором случае суд либо не может превысить две трети максимального срока соответствующего вида наказания, либо обязан вообще избрать наказание более мягкое, чем предусмотрено законом. Поскольку Уголовный кодекс допускает вынесение вердикта присяжных заседателей о снисхождении вне зависимости от наличия или отсутствия у виновного судимости, то следует сделать вывод: при наличии такого вердикта правила о назначении наказания при рецидиве преступлений в части ограничения сроков и размеров наказания применяться не должны. Более того, исходя из требования, согласно которому при назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим особого снисхождения, подлежат принятию во внимание только смягчающие обстоятельства, нужно заключить: вынесение такого вида вердикта присяжных заседателей исключает возможность учета рецидива преступления при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства.
Еще больше сложностей возникает при решении вопроса о правилах назначения наказания при рецидиве преступлений, квалифицируемых в качестве неоконченных. Например, какое наказание суд вправе избрать лицу, осуждаемому за приготовление к преступлению при особо опасном рецидиве? Согласно правилам назначения наказания за неоконченное преступление — не выше половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части Уголовного кодекса. А по правилам назначения наказания при особо опасном рецидиве преступлений — не менее трех четвертей такого срока или размера. Вряд ли возникающие в этой связи трудности могут быть устранены толкованием закона, и следовательно, его применение требует внесения корректив в предусмотренные им правила назначения наказания за неоконченное преступление и при рецидиве преступлений.
2. Назначение наказания по совокупности преступлений или приговоров.
В отличие от уже рассмотренных, правила назначения наказания при совокупности преступлений или приговоров не являются новеллой УК РФ 1996 г. Как и ранее, он закрепляет эти правила в отдельных статьях (особо в отношении совокупности преступлений и в отношении совокупности приговоров), но в познавательном аспекте содержание данных статей целесообразно анализировать в единстве, акцентируя в них общее и особенное.
Общее обнаруживается, прежде всего, в основаниях применения данных правил, которые предполагают определение наказание лишь к лицам, во-первых, совершившим несколько преступлений, и, во-вторых, наказание за которые либо не определялось вообще или определялось, однако еще не было отбыто полностью или частично. Назначение наказания при неоднократности или рецидиве преступлений подразумевает противоположное: решение вопроса о наказании за отдельные преступления, в том числе и с учетом того, что лицо полностью отбыло наказание за ранее совершенное преступление, если судимость за него не была снята или погашена в установленном порядке.
Для правил назначения наказания по совокупности преступлений или приговоров общим служит и то, что они предполагают два относительно самостоятельных этапа. Главная задача первого этапа — определение наказания, подлежащего отбытию виновным за отдельные преступления. Решая этот вопрос в отношении тех деяний, за которое оно ранее не было назначено, суд обязан руководствоваться установленными законом общими началами наказания и учитывать особенности, которые предусмотрены применительно к выбору наказания по некоторым категориям уголовных дел, в том числе связанных с наличием исключительных обстоятельств дела, вынесением вердикта присяжных заседателей о снисхождении, неоконченостью преступления, участием в его совершении нескольких лиц, неоднократностью и рецидивом преступной деятельности. Второй этап имеет другую задачу: определение окончательной меры наказания, которую еще иногда называют также итоговой, общей и т.п. При этом, в качестве окончательного наказания может быть избран лишь такой его вид — основной или дополнительный — который был определен судом хотя бы за одно из преступлений, вменяемых лицу. Если не решен вопрос о наказании за все вновь совершенные преступления либо не установлена та часть наказания, которую должен отбывать виновный по ранее вынесенному приговору, либо не определено окончательное наказание, — все это судебная практика признает основанием для отмены приговора.
Необходимость той и другой стадии в назначении наказания по совокупности преступлений и по нескольким приговорам объясняется, в частности, тем, что закрепление такого порядка определения наказания дает возможность: а) ориентировать судебные органы на более обстоятельное осуществление принципов неотвратимости и индивидуализации наказания; б) обеспечивать контроль за обоснованностью и справедливостью вынесения приговора; в) использовать различные институты уголовного права (амнистию и помилование, условно-досрочное освобождение от наказания и т.п.). Не содержит каких-либо различий в правилах назначение наказания по совокупности преступлений или приговоров в части решения вопросов, связанных с возможностью и порядком определения сроков наказаний при сложении их различных видов. Допуская сложение лишения свободы с арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, ограничением свободы, исправительными работами, ограничением по воинской службе или обязательными работами, законодатель установил, что одному дню лишения свободы соответствует: один день ареста или содержания в дисциплинарной воинской части; два дня ограничения свободы; три дня исправительных работ или ограничений по военной службе; восемь часов обязательных работ. В отношении штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград предусматривается самостоятельный порядок исполнения во всех случаях. При назначении конфискации имущества этот вид наказания исполняется самостоятельно при сложении его с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы.
Единым для назначения наказания по совокупности преступлений или по нескольким приговорам является и то, что они, в отличие от законодательства некоторых зарубежных стран, устанавливают ограничения в выборе вида и размера окончательного наказания: его видом может быть только тот, который назначен хотя бы за одно из преступлений; а размером — лишь тот, который не выходит за рамки, указанные самим законодателем. Помимо отмеченного, необходимо также подчеркнуть, что, предусматривая возможность назначения не только основного, но и дополнительного окончательного наказания, Уголовный кодекс не ставит правила определения последних в зависимость от вида правил назначения наказания.
Существенность и многочисленность общих признаков в правилах назначения наказания при вменении совокупности преступлений и правил, применяемых в связи с наличием нескольких приговоров, обусловливает необходимость выявления всего того, что является отличительным, специфическим для оснований, порядка, принципов и пределов назначения наказания в том и другом случае.
Особенность в основании назначения наказания. Новое уголовное законодательство связывает понятие совокупности преступлений с совершением двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи Уголовного кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено. Применительно к правилам назначения наказания по совокупности преступлений законодатель уточнил, что они должны применяться и тогда, когда после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу. Стало быть, отличительным для оснований применения правил назначения наказания по совокупности преступлений является не сам по себе факт отсутствия приговора за какое-либо другое преступление, а совершение нового преступления до вынесения приговора за предыдущее преступление. Учитывая, что установление момента вынесения приговора на практике вызывало затруднения, руководящая судебная инстанция в свое время применительно к УК РСФСР 1960 г. сочла целесообразным дать специальное разъяснение, согласно которому таким моментом должно признаваться время провозглашения приговора в суде. Не оспаривая правомерности такого толкования, тем не менее отметим: провозглашение приговора и его вступление в законную силу — понятия не тождественные. Поскольку виновность (как впрочем судимость и т.д.) должна связываться не с провозглашенным, а с вступившим в силу приговором, то в этой части предусмотренные ныне правила назначения наказания по совокупности преступлений, думается, требуют внесения в них необходимых изменений.
Относительно понятия оснований применения другого вида правил — назначения наказания по совокупности приговоров — каких-либо специальных разъяснений Уголовный кодекс не содержит. Вместе с тем, исходя из его смысла, можно констатировать, что эти правила имеют в виду случаи определения наказания лицу, которому вменяется преступление, совершенное: а) после вынесения (а точнее вступления в силу) приговора за ранее совершенное преступление; б) отбывающим наказание по предыдущему приговору. Как отбывающими наказание по предыдущему приговору рассматриваются не только те, кто реально, фактически претерпевает наказание, но и лица условно осужденные, если они в течение испытательного срока совершают новое преступление; условно-досрочно освобожденные от отбывания наказания при совершении преступления в период неотбытой части наказания; осужденные с отсрочкой отбывания наказания на время действия такой отсрочки. Разумеется, что к лицам, совершившим новые преступления после полного отбытия ранее назначенного наказания, применение правила назначения наказания по совокупности приговоров (как и по совокупности преступлений) исключается. Если приговор выносится в отношении лица, которому вменяется несколько преступлений, часть из которых им совершенина до вступления в силу предыдущего приговора, а часть — после него, то применяются оба вида правил назначения наказания.
Особенность в порядке назначения наказания за отдельное преступление.
Поскольку при назначении наказания по совокупности приговоров всегда имеет место неотбытое наказание по предыдущему приговору, то задача суда состоит в том, чтобы точно установить вид и размер неотбытой части наказания. Если лицо ранее было условно осуждено или осуждено с отсрочкой отбывания наказания, то неотбытой частью по предыдущему приговору является весь срок наказания, который был назначен судом. При условно-досрочном освобождении от отбывания наказания неотбытой считается та часть наказания, от отбывания который осужденный был фактически освобожден. В случае, если отбывается наказание, определенное ему в порядке замены более мягким наказанием, то неотбытая часть устанавливается применительно к более мягкому наказанию.
Вопрос о фактически отбытой и неотбытой части наказания возникает и при назначении его по совокупности преступлений в случаях, когда после вынесения приговора по делу выясняется, что лицо виновно еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу. Однако чаще всего назначение наказания по совокупности преступлений предполагает определение наказания за каждое преступление, входящее в совокупность.
Особенность принципов сложения наказаний. В зависимости от вида наказаний, решается другой вопрос: подлежат ли они сложению или должны исполняться самостоятельно. Если виды наказания подлежат сложению, то при назначении наказания по совокупности преступлений суд должен избрать соответствующий принцип сложения: поглощение менее строгого наказания более строгим, частичное или полное сложение наказаний. Использование принципа полного сложения наказаний предполагает, что к наказанию, назначенному за самое тяжкое преступление, добавляются в установленном порядке все наказания, назначенные за другие преступления, входящие в совокупность. Суть второго принципа заключается в том, что к наказанию, назначенному за наиболее тяжкое преступление, присоединяется наказание, определенное за другие преступления, но не полностью, а в какой-то части. При поглощении же менее строгого наказания более строгим (третий принцип), окончательное наказание оказывается равным тяжести более строгого наказания.
При назначении наказания по совокупности приговоров вопрос о выборе принципов сложения решается несколько иначе: допускается применение только принципа частичного или полного присоединения неотбытой части наказания. В этой связи, окончательное наказание по совокупности приговоров всегда должно быть больше наказания, назначенного как за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору.
К сожалению, вновь принятый Уголовный кодекс РФ, допуская выбор принципа поглощения менее строгого наказания более строгим лишь по совокупности преступлений и только в случаях, когда они являются преступлениями небольшой тяжести, не содержит положений, касающихся выбора принципов сложения наказаний.
Но из этого вовсе не следует делать вывод о неприемлемости существования каких-то общих, отправных положений для решения данного вопроса. Главным из них нужно считать то, что виновный обязан отвечать за каждое совершенное им преступление в полном объеме и, следовательно, из числа названных принципов предпочтение следует отдавать принципу полного сложения наказаний, вне зависимости от того, назначаются они за совершение нескольких преступлений или по совокупности приговоров. Что касается двух других принципов — частичного сложения и поглощения — то, надо полагать, их использование должно быть сориентировано на ситуации, когда по каким-либо причинам оказывается невозможным или нецелесообразным применение принципа полного сложения, в связи, скажем, с наличием факта законодательной учтенности вменяемой лицу совокупности преступлений в статье Особенной части, по которой избирается окончательное наказание.
Особенности пределов выбора окончательного наказания. Существенные различия содержатся в новом Уголовном кодексе РФ и в отношении максимальных пределов выбора окончательного наказания. Применительно к его назначению по совокупности преступлений, эти пределы дифференцируются в зависимости от категории вмененных лицу преступлений. Если они являются преступлениями только небольшой тяжести, то окончательное наказание не может превышать максимального срока или размера наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. В случаях же, когда совокупность образуют лишь преступления средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие, окончательное наказание не должно превышать двадцати пяти лет. Вопрос о пределах выбора окончательного наказания при такой совокупности преступлений, которая включает в себя преступления небольшой тяжести, с одной стороны, и не являющиеся таковыми (средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие), с другой стороны, Уголовный кодекс на момент своего принятия не регулировал. Федеральным Законом России, принятым Государственной Думой 20 мая 1998 г., данный недостаток был устранен: в ч. 3 ст. 69 УК РФ уточнено, что окончательное наказание в виде лишения свободы на срок не свыше 25 лет может быть назначено в случаях, когда хотя бы одно из преступлений, входящих в совокупность, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким.
При совокупности приговоров пределы выбора окончательного наказания ставятся в зависимость не от категории совершенных преступлений, а от вида окончательного наказания. Когда оно менее строгое, чем лишение свободы (например, содержание в дисциплинарной воинской части, арест, ограничение свободы, исправительные работы и т.д.), размер и срок окончательного наказания не может превышать максимального срока и размера наказания, предусмотренного для данного вида наказания нормами Общей части Уголовного кодекса. При определении окончательного наказания в виде лишения свободы оно не должно превышать более тридцати лет.