Появление в начале XIX в. института смягчающих и отягчающих обстоятельств обусловило необходимость решения целого ряда вопросов, и в частности:
а) всякое ли обстоятельство дела, влияющие на выбор наказания, может рассматриваться как смягчающее или отягчающее;
б) какие конкретно обстоятельства по характеру их влияния должны быть отнесены к смягчающим, и какие — к отягчающим;
в) на что именно направлено влияние тех и других и каким образом они должны пониматься — смягчающими и отягчающими вину, опасность содеянного, наказание или ответственность;
г) вправе ли суд учитывать или, напротив, не учитывать при назначении наказания как смягчающее или отягчающее обстоятельство, если оно указано в законе в таком качестве;
д) в каких пределах может приниматься во внимание смягчающие или отягчающие обстоятельства (только в рамках санкции уголовного закона или с выходом за такие пределы).
Решение большинства этих вопросов содержалось еще в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.), в котором наиболее примечательным было то, что оно:
во-вторых, давало примерные перечни того и иного вида обстоятельств;
в-третьих, допускало смягчение или отягчение наказания как в пределах санкции статьи, предусматривающей ответственность за содеянное, так и с выходом за такие пределы;
в четвертых, ставило возможность учета смягчающих и отягчающих обстоятельств при выборе наказания в зависимость от их включенности в число признаков состава преступления;
в-пятых, особо регулировало назначение наказания за преступления, совершенные предумышленно, в состоянии опьянения, неоднократно, либо в соучастии, а равно за неоконченную преступную деятельность, предписывая при этом степени смягчения и отягчения избираемой меры наказания.
Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г., установив положение — «наказание не есть возмездие за вину, не есть искупление вины» — вообще отказались от деления обстоятельств дела по характеру (на смягчающие и отягчающие) и направленности (уменьшающие или увеличивающие вину, наказание, ответственность).
В сущности, такого рода отказ носил формальный характер; не приводя соответствующих перечней, законодатель вместе с тем обязал суд при определении меры воздействия оценивать опасность преступника и совершенного им деяния и различать:
а) совершено ли преступление лицом, принадлежащим к имущему классу; с целью восстановления, сохранения или приобретения какой-либо привилегии, связанной с правом собственности, или неимущим в состоянии голода или нужды;
б) совершено ли деяние в интересах восстановления угнетающего класса или в личных интересах совершающего деяние;
в) совершено ли деяние в сознании причиненного или по невежеству и несознательности;
г) совершено ли деяние профессиональным преступником (рецидивистом) или первичным;
д) совершено ли деяние группой, шайкой, бандой или одним лицом;
е) совершено ли деяние посредством насилия над личностью или без такового;
ж) направлено ли деяние против личности или имущества;
з) обнаружены ли совершающим деяние заранее обдуманное намерение, жестокость, злоба, коварство, хитрость или деяние совершено в состоянии запальчивости, по легкомыслию и небрежности».
По сути дела, таким же образом был решен вопрос и в УК РСФСР 1922 г., с той лишь разницей, что установление перечисленных различий при определении меры наказания в нем увязывалось с учетом опасности преступника и совершенного им преступления и, кроме того, сами они были дополнены другими («направлено ли преступление против государства или отдельной личности»; «совершено ли преступление взрослым, несовершеннолетним от 16 до 18 лет, несовершеннолетним от 14 до 16 лет, или малолетним до 14 лет»; «совершено ли преступление из низменных, корыстных побуждений или без таковых»; «состоял ли потерпевший на попечении преступника или в подчинении ему»; «не был ли потерпевший особо беспомощен по возрасту или иным условиям»). Кроме того, было закреплено, что для несовершеннолетних от 14 до 16 лет налагаемое судом наказание подлежит обязательному смягчению наполовину, а для несовершеннолетних от 16 до 18 лет — на одну треть «против наивысшего установленного соответствующими статьями предела».
Если в УК РСФСР 1922 г. учет смягчающих и отягчающих обстоятельств увязывался с необходимостью соизмерения назначаемого наказания с общественной опасностью преступника и содеянного им, то в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. нашла свое отражение другая позиция: они обязали при определении мер социальной защиты в первую очередь решать вопрос об общественной опасности преступления и лишь после данного вопроса принимать во внимание обстоятельства, обусловливающие применение более строгой или более мягкой меры социальной защиты. В первоначальной редакции перечень тех и других обстоятельств во многом основывался на ранее указываемых в законах различиях в преступлениях, но в последующих редакциях были изменены. Не конкретизируя направленность такого рода влияния и именуя обстоятельства смягчающими и отягчающими, УК РСФСР 1926 г. установил при этом перечни, аналогичные тем, которые содержались в законе 1924 г. Разработчики УК РСФСР 1960 г., так же исходившие из необходимости самостоятельного учета смягчающих и отягчающих обстоятельств, сочли целесообразным увязывать их понятие со смягчением и отягчением ответственности. В отличие от ранее действующих, нормы этого Уголовного кодекса закрепили положение, согласно которому суд может признать смягчающим ответственность и такие обстоятельства, которые непосредственно в законе не указаны. При этом были внесены существенные изменения и дополнения в перечень как смягчающих, так и отягчающих обстоятельств.
Сопоставив соответствующие ст. УК РСФСР 1960 г. и УК РФ 1996 г., можно заметить, прежде всего, то, что в них по-разному решается вопрос о взаимосвязи смягчающих и отягчающих обстоятельств с общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного. Поскольку и в первом, и во втором случаях такое решение не совсем безупречно, остановимся на их особенностях более подробно.
Если иметь в виду редакцию УК РСФСР 1960 г., то, следуя ее содержанию, нужно сделать вывод: определяя наказание, суд обязан учитывать не только общественную опасность совершенного преступления и личность виновного, но и смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства. Казалось бы, данное положение, ориентируя на самостоятельную значимость каждого из общих начал, не должно вызывать возражений. Но на самом деле это не так. При рассмотрении общественной опасности преступления и личности виновного уже подчеркивалось, что принятие их во внимание при выборе меры наказания предполагает учет некоторой совокупности конкретных обстоятельств дела. Поскольку многие из таких обстоятельств указаны в перечнях, смягчающих и отягчающих ответственность, то, руководствуясь положением о самостоятельности каждого из названных общих начал, придется выбирать из двух зол наименьшее: либо допускать двойной учет одних и тех же обстоятельств (в одном случае как обстоятельств, характеризующих общественную опасность содеянного и личность виновного, а в другом — как смягчающие и отягчающие ответственность), либо прибегать к ограниченному толкованию общих начал. Связав с понятиями общественной опасности преступления и личности виновного только те обстоятельства, которые не названы в качестве отягчающих и смягчающих ответственность, мы, тем самым, придаем им смысл, далекий от действительного. Более того, использование так называемого остаточного принципа, по сути дела, дает основание отказаться от самостоятельной значимости общественной опасности преступления и личности виновного как общих начал назначения наказания, ибо при их ограниченном толковании так и остается неясным, что вообще предполагает их учет. Можно, конечно, использовать остаточный принцип при толковании самих смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, допуская принятие их во внимание при выборе наказания лишь при условии, что они не характеризуют общественную опасность преступления и личность виновного. Этот вариант дает возможность трактовать содержание двух последних общих начал в соответствии с их действительным, реальным смыслом. Но в таком случае ставится под сомнение уже самостоятельная роль данных обстоятельств в системе общих начал назначения наказания, поскольку среди смягчающих и отягчающих обстоятельств нет и не может быть таких, которые не были бы связаны с общественной опасностью преступления или личностью виновного.
Безусловно, более удачным является решение вопроса о взаимосвязи рассматриваемых общих начал назначения наказания во вновь принятом Уголовном кодексе России. Предусмотрев обязанность суда учитывать общественную опасность совершенного преступления и личность виновного, и в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, законодатель, тем самым, отказался от противопоставления обстоятельств двум другим общим началам, ибо слова «в том числе» предполагают принятие во внимание этих обстоятельств не наряду, а в связи с учетом общественной опасности совершенного преступления и личности виновного как нечто, в чем они находят свое конкретные выражение. С позиций такого понимания взаимосвязи рассматриваемых общих начал ни о каком двойном учете, ни об ограниченном толковании их содержания речь идти уже не может. Примечательна данная формулировка общих начал еще и тем, что дает возможность, основываясь на законе, утверждать:
а) общественная опасность совершенного преступления и личность виновного нельзя связывать с принятием во внимание лишь обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, т. е. существует и какая-то третья группа обстоятельств;
б) эта группа обстоятельств также может оказывать влияние на выбор наказания, но не обусловливая его смягчение или отягчение;
в) отличительными признаками ее служат, с одной стороны, относимость к общественной опасности преступления или личности виновного, а с другой — непредусмотренность перечнями смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.
Надо сказать, что о существовании так называемых “иных” обстоятельств говорилось и применительно к УК РСФСР 1960 г. В числе вопросов, которые возникали в этой связи и которые не потеряли своей актуальности и в настоящее время, можно назвать, в первую очередь, вопрос о том, какие именно конкретные данные по делу должны быть включены в такую группу. Признавая допустимость ее учета при назначении наказания, теория и судебная практика, однако, при этом относила к иным обстоятельствам лишь данные, отрицательно характеризующие личность виновного (уклонение от общественно полезного труда, злоупотребление спиртными напитками, плохое отношение к семье, работе, допускаемые ранее нарушения общественного порядка). Не оспаривая возможности признания таковыми отрицательных данных о личности, необходимо, вместе с тем, заметить, что отнюдь не все обстоятельства дела, так или иначе связанные с ней или с совершенным ею преступлением, всегда укладываются в рамки дихотомического деления: производственно-бытовая характеристика не обязательно должна быть лишь отрицательной либо положительной, причиненный в результате преступления вред — существенным или незначительным, мотивы посягательства — низменными или возвышенными и т.п. Поскольку сведения, содержащиеся в материалах уголовных дел, более многообразны (подсудимый имеет не положительную или отрицательную, а обычную характеристику, размер причиненного вреда является средним, мотивы посягательства — нейтральными и т.п.), то в третью группу обстоятельств следует включать все, что относится к общественной опасности преступления или личности виновного, находится за пределами перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств, но тем не менее требует своего учета при выборе целесообразной и справедливой меры наказания.
Применительно к рассматриваемой группе обстоятельств дела определенную сложностью вызвало и понимание специфики их влияния на наказание, назначаемое виновному. Вряд ли убедительным выглядит решение вопроса, основанного на посылке, в соответствии с которой любое обстоятельство дела лишь постольку оказывает влияние на наказание, поскольку смягчает или отягчает его. Почему? Потому, что поддержав ее, придется согласиться либо с бессмысленностью выделения данной группы обстоятельств, ибо отрицание их влияния на наказание означает и отрицание необходимости учета любого из этих обстоятельств; либо (в ситуациях, когда смягчающие и отягчающие обстоятельства не установлены вообще) с возможностью назначения мер наказания, в основе которых лежит не наличие, а отсутствие фактических обстоятельств; либо с тезисом о том, что значительность влияния является признаком, свойственным лишь смягчающим и отягчающим обстоятельствам, в то время как иные обстоятельства, учитываемые судом, такого признака не имеют. Полагая, что всякое обстоятельство, вне зависимости от того, значительно или незначительно оно, смягчает или отягчает наказание, должно рассматриваться в соответствующем качестве, т. е. смягчающим или отягчающим, было бы более правильным сделать вывод, согласно которому влияние обстоятельств дела на наказания может быть двояким: либо они в большей или меньшей степени смягчают или отягчают его, либо обусловливают выбор несмягченной и неотягченной меры наказания.
Особо нужно остановиться на вопросе об основаниях учета интересующих нас видов обстоятельств при назначении наказания, в том числе и так называемых данных, отрицательно характеризующих личность виновного, допустимость учета которых теория и судебная практики до принятия УК РФ 1996 г. объясняли ссылкой на требование общих начал об обязательном принятии во внимание личности виновного. Если касаться сути такого рода представлений об основаниях учета обстоятельств, то она состоит в следующем: все, что подпадает под перечень смягчающих и отягчающих обстоятельств, должно приниматься во внимание в связи с фактом предусмотренности этих перечней в законе; все, что находится за их пределами, подлежит учету, вследствие обязанности руководствоваться общими началами назначения наказания, в том числе общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного.
Возражая против данного подхода, сделаем акцент на главном в характеристике специфики функций данных общих начал назначения наказания, т. е. общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, с одной стороны, и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, с другой стороны. Ранее уже отмечалось, что выбор наказания связан с решением многих задач, одна из которых — уяснение того, какие обстоятельства дела должны быть, а какие не должны быть приняты во внимание при назначении наказания. При этом подчеркивалось, что в данном случае необходимо руководствоваться требованием, в соответствии с которым на суд в
озлагается обязанность принятия во внимание общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, что предполагает выделение среди обстоятельств дела двух разновидностей: влияющих на общественную опасность содеянного и непосредственно характеризующие личность виновного. Но, наряду с этим, назначение наказания требует наличия ясности и в решении другого вопроса: в каком качестве то или иное фактическое обстоятельство, подлежащее учету, может оказывать влияние на выбор наказания? Ясно, что первый и второй вопрос, хотя и касаются одного и того же (обстоятельств дела, влияющих на назначение наказания), их нельзя считать тождественными, ибо их решение требует анализа единого целого под разным углом зрения: в одном случае нас интересуют признаки, позволяющие очертить круг обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания, в другом — признаки, обусловливающие особенности влияния обстоятельств, включенных в данный круг, на выбор наказания. Однако, если это так, то можно констатировать, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, с одной стороны, и общественная опасность совершенного преступления и личность виновного, с другой стороны, могут и должны рассматриваться самостоятельными общими началами назначения наказания, но не в смысле их обособленного, отдельного учета разных обстоятельств дела, а в том смысле, что данные общие начала есть исходные правовые ориентиры, служащие основой для решения двух, нетождественных вопросов: в одном случае, т. е. при учете общественной опасности совершенного преступления и личности виновного — при выяснении самой возможности (правомерности) принятия во внимание какого-либо фактического обстоятельства; в другом случае, т. е. с позиций установленных перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств — при определении характера влияния того или иного обстоятельства на избираемую меру наказания.
С этой точки зрения, нужно сделать соответствующие выводы не только о единстве оснований учета обстоятельств дела, но и об основных аспектах характеристики института обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Не останавливаясь подробно на каждом из таких аспектов, отметим прежде всего то, что в отличие от ранее действовавшего в нашей стране уголовного законодательства, в УК РФ 1996 г. речь идет о влиянии обстоятельств дела не на вину, опасность преступления и личность виновного, а на наказание. Отказ от увязки направленности влияния обстоятельств с виной, а равно с опасностью посягательства и лица, его совершившего, объясняется тем, что выбор целесообразной меры наказания обусловливает необходимость принятие во внимание не только обстоятельств, сказывающихся на степени вины или опасности преступления и личности виновного, но и многих других. Что же касается наименования «обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность», то оно мало согласуется с содержанием раздела, посвященного лишь вопросам, непосредственно связанным с наказанием (его понятием, целями, видами и назначением). Но, не восприняв позицию УК РСФСР 1960 г., законодатель, видимо, исходил также из положения, в соответствии с которым уголовная ответственность не может быть большей или меньшей, она либо существует, либо не существует.
Немало изменений внесено в Уголовный кодекс России в сами перечни обстоятельств, влияющих на наказание. Признав целесообразным существенно дополнить круг обстоятельств, наличие которых должно повлечь за собой смягчение наказания, законодатель прежде всего отнес к таковым все обстоятельства, известные УК РСФСР 1960 г. При этом, с некоторой долей условности, можно заметить, что формулировка одних из них осталась прежней (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления); других — уточнена (совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны); третьих — конкретизирована (активное способствование изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему); четвертых — расширена (оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления; несовершеннолетие виновного; беременность). Ряд смягчающих обстоятельств в УК РСФСР 1960 г. не упоминались вообще. В их числе: совершение преступлений при нарушение условий задержания лица, совершившего преступление; крайняя необходимость; обоснованный риск; исполнения приказа или распоряжения; наличие малолетних детей у виновного; совершение преступления по мотиву сострадания и т.д.
Определенные корректировки претерпел в УК РФ 1996 г. и перечень отягчающих обстоятельств. В отличие от прежнего, ныне существующий их перечень не предусматривает возможности усиления наказания за совершение преступление в состоянии опьянения, оговор заведомо невиновного лица и совершение нового преступления лицом, которое было взято на поруки. Вместе с тем, круг отягчающих обстоятельств был расширен за счет дополнения его новыми обстоятельствами, характеризующими в основном способ посягательства (совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, специально изготовленных технический средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологический препаратов, а также с применением физического или психического принуждения; совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти; совершение преступление с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора). Все иные отягчающие обстоятельства в той или иной мере уточняют или расширяют понятие соответствующих обстоятельств, содержащихся в УК РСФСР 1960 г.
Безусловно, причины изменения или сохранения формулировок отдельных обстоятельств, предусмотренности или непредусмотренности их в перечне не могут не представлять интереса. Однако для правоприменителя первостепенное значение имеет не это, а прежде всего то, вправе ли он при назначении наказания не принимать во внимание сам факт включенности какого-либо обстоятельства в соответствующий перечень. С позиций ранее и ныне действующего законодательства, решение данного вопроса может быть только одно: нет, не вправе. Не случайно, допуская возможность самостоятельной оценки судом влияния на наказания, например, факта совершения преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, перечень отягчающих обстоятельств, закрепленный в УК РСФСР 1960 г., прямо указывал на наличие права суда, в зависимости от характера первого преступления, не признавать данное обстоятельство в качестве отягчающего. Ни в отношении этого, ни в отношении других обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, вновь принятый Уголовный кодекс подобного рода права не устанавливает, но не в связи с тем, что ныне перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств стали носить лишь рекомендательный характер, а в связи с тем, что каждое без исключения указанное законодателем обстоятельство суд обязан принимать во внимание при назначении наказания.
Несколько иначе в УК РФ 1996 г. (как впрочем и в УК РСФСР 1960 г.) решается вопрос о праве суда определять характер влияния на наказание обстоятельств, прямо не названных законом в качестве смягчающих или отягчающих. В перечне отягчающих обстоятельств на этот счет каких-либо специальных положений не содержится. Вместе с тем, в другом — в перечне смягчающих обстоятельств — прямо закрепляется возможность учета в качестве смягчающих и прямо не указанных законом обстоятельств. Стало быть, в случаях, когда законодатель считает необходимым предоставить такого рода возможность, он специально указывает на нее, а если не считает, то умалчивает о ней.
Характеризуя понятие смягчающих и отягчающих обстоятельств, следует сделать акцент и на том, что оно не может ставиться в зависимость и от их включенности или невключенности в число признаков основного, квалифицированного или привилегированного состава преступления.
Обратившись к статьям Особенной части Уголовного кодекса, можно обнаружить, что в них очень часто описываются признаки квалифицированных и особо квалифицированных составов преступлений. Гораздо реже встречаются статьи с привилегированным составом, т. е. статьи, санкции которых сконструированы с учетом смягчающих обстоятельств. Имея в виду это, а также различный характер перечней оснований для отягчения (перечень является исчерпывающим) и смягчения (перечень не является исчерпывающим) наказания при его индивидуализации, можно сделать вывод о неоднозначном законодательном подходе к решению вопроса о регламентации условия отягчения и смягчения наказания. Чем бы такого рода различия не объяснялись (большей актуальной проблемы защиты прав и свобод граждан при избрании суровых мер наказания, идеей усиления наказания за совершение тяжкого преступления и т.п.), они не могут быть признаны обоснованными, ибо в конечном счете законодательное обеспечение единства судебной практики должно обеспечиваться в равной степени как в том, так и в другом случае. Следует ли из того, что, решая эту проблему, нужно ориентироваться на целесообразность дальнейшего увеличения в Особенной части Уголовного кодекса системы норм, содержащих признаки привилегированных составов преступлений? Думается, что нет, поскольку существует и иной путь. Надо полагать, что именно его, по сути, дела и избрал законодатель, который, наряду с обстоятельствами, служащими основанием индивидуализации (принимаемые во внимание в пределах санкции статьи Особенной части УК) и дифференциации (влияющих на квалификацию содеянного) наказания, пошел по пути обособления, скажем так, «особых» обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность. Особыми они являются не в силу специфического характера, направленности или степени влияния на назначение наказания, а в силу того, что так или иначе связаны с границами судебного усмотрения в установленных законом пределах статьи Особенной части, предусматривающей ответственность за совершенное преступление.