Следующее обстоятельство, исключающее преступность деяния, содержащееся в действующем Уголовном кодексе — исполнение приказа или распоряжения. Статья 42 УК РФ устанавливает, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.
Безопасное функционирование современного общества обеспечивает система управления, которая строится на основе отношений власти и подчинения. В рамках этой системы стоящие на более высоких ступенях управленческой иерархии одни лица (начальники) наделены полномочиями давать обязательные для исполнения указания другим лицам (подчиненным). Чаще всего эти полномочия вытекают из производственной, служебной, профессиональной деятельности людей, что отражено во многих нормативных актах (например, ст. 127 КЗоТ гласит: «Работники обязаны … своевременно и точно исполнять распоряжения администрации»). Однако в некоторых случаях люди обязаны исполнять предписания и тех лиц, которым они не подчинены по службе или работе. Так, обязательным для исполнения является требование сотрудника милиции о прекращении противоправных действий, обращенное к любому субъекту, нарушающему закон.
Условия правомерности действий (бездействия) исполнителя приказа делятся на две группы:
1) относящиеся к полученному приказу;
2) относящиеся к поведению исполнителя приказа.
Приказ, полученный исполнителем, должен исходить от лица, наделенного правом давать обязательные для исполнения указания, причем право это должно быть нормативно закреплено в законе, подзаконном акте либо в нормативном акте, действующем на конкретном предприятии, в учреждении, организации. Этому праву должна корреспондировать обязанность лица, к которому обращен приказ, выполнить полученное предписание.
Предписанное исполнителю действие (бездействие) должно находиться в нормативно закрепленной компетенции исполнителя приказа. В частности, в ст. 24 КЗоТ говорится, что администрация предприятия, учреждения, организации не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (контрактом). Следовательно, если приказом предписаны действия, не входящие в компетенцию исполнителя, то такой приказ не может быть признан обязательным для исполнения.
В ряде случаев важное значение имеет форма приказа. Несоблюдение установленной формы предписания также лишает приказ обязательности. Так, следователь в соответствии со ст. 127 УПК РСФСР вправе по расследуемым им делам давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий, которые должны быть облечены в письменную форму и являются обязательными.
К поведению исполнителя приказа предъявляются два требования: исполнитель не должен выходить за рамки предписанного ему приказом поведения, а также исполнитель не должен осознавать, что в результате выполнения приказа будет совершено умышленное преступление.
Если исполнитель приказа выйдет за рамки поведения, которое было ему предписано, то тем самым он лишает себя возможности ссылаться на полученный приказ как на обстоятельство, исключающее преступность его деяния, в том случае, если несоблюдение требований приказа приведет к причинению вреда охраняемым уголовным законом интересам. В этой ситуации лицо действует самостоятельно и поэтому должно нести ответственность за последствия своего деяния.
В ч. 2 ст. 42 УК РФ сказано, что лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. В этой норме нашла свое отражение доктрина «умных штыков», распространенная во многих странах мира. В соответствии с ней не допускается освобождение от уголовной ответственности за совершение преступлений в том случае, если эти преступления были совершены по приказу, в том числе если приказ был получен военнослужащим или сотрудником правоохранительных органов126. Доктрина «умных штыков» была закреплена и в некоторых международно-правовых актах. Так, в Кодексе поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка прямо говорится, что «ни одно должностное лицо по поддержанию правопорядка не может ссылаться на распоряжения вышестоящих лиц … для оправдания пыток или других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания». Лицо, которое осознавало, что в результате исполнения им полученного предписания будет совершено умышленное преступление (такой приказ называется преступным) и все же подчинившееся ему, подлежит уголовной ответственности наряду с тем, кто этот приказ отдал. Совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа может быть учтено как обстоятельство, смягчающее наказание (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ).
Законность полученного приказа не всегда очевидна для того, к кому этот приказ обращен. Государственный служащий в соответствии с Положением о федеральной государственной службе обязан исполнять указания руководителей, изданные в пределах их полномочий, за исключением явно незаконных. Однако, если правомерность распоряжения не вполне очевидна, то подчиненный вправе потребовать письменного подтверждения приказа у вышестоящего руководителя, но и в случае получения такого подтверждения совершение преступления во исполнение приказа не допускается.
Согласно ч. 2 ст. 42 УК РФ исключается уголовная ответственность за неисполнение незаконного приказа. Следует отметить, что уголовный закон говорит о неисполнении любого незаконного приказа, а не только преступного, что особенно важно, поскольку любой преступный приказ является незаконным, но не всякий незаконный приказ преступен. Большое значение эта норма имеет для военнослужащих, поскольку за отказ выполнить приказ они могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 332 УК РФ «Неисполнение приказа».