§ 3. Юридическая природа понятия преступления
Если следовать смыслу ст. 14 УК РФ, то помимо виновности и общественной опасности, обязательным признаком преступления нужно рассматривать также «запрещенность деяния настоящим Кодексом под угрозой наказания». Называя данный признак формальным, в учебной и научной литературе выделяют в этом плане три основных типа определения преступления. Первый из них связывают с его формулировками, некогда использованными в томе 15 Свода законов Российской Империи, где провозглашалось, что «всякое деяние, запрещенное законом под страхом наказания, есть преступление», и в Уголовном Уложении 1903 г.: «Преступным признается деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания». Поскольку в такого рода дефинициях преступление раскрывается на основе одного, юридического (нормативного) признака деяния — его запрещенности, они именуются формальными. Примером второго типа могут служит соответствующие положения Уголовных кодексов РСФСР 1922 и 1926 гг. Допуская аналогию закона, они ограничивались указанием лишь на общественную опасность (материальный признак) совершенного деяния, а потому этот тип определения принято обозначать материальным. Третий — формально-материальный — был взят на вооружение при конструировании ст. 7 УК РСФСР 1960 г.: преступление здесь формулировалось как деяние, являющееся общественно опасным и, одновременно, предусмотренным уголовным законом. Аналогичный вариант решения нашел свое отражение и в ныне действующем Уголовном кодексе , где в определении понятия преступления включается как материальный (общественная опасность), так и формальный (запрещенность под угрозой наказания) признаки.
Рассматривая предусмотренность деяния в уголовном законе в качестве одного из обязательных признаков понятия преступления, мы имеем в виду принцип nullum crimen sine lege («нет преступления без указания на то в законе»). Существуя первоначально как теоретическая идея, призванная поставить усмотрение правоприменителя в жесткие рамки законности, это принцип в своей практической реализации потребовал осуществления огромной работы по систематизации различных отраслей права, кодификации уголовного законодательства, выявления и устранения в нем пробелов, наслоений, противоречий. Получив на рубеже XIX-XX вв. нормативное закрепление во многих странах, требование обязательной предусмотренности деяния законом собственно и послужило основой для конструирования так называемых формальных определений понятия преступления. В этой связи, первые советские Уголовные кодексы РСФСР 1922 и 1926 г.г., увязывающие его лишь с общественной опасностью совершаемого лицом деяния, отказывались не столько от формального взгляда на понятие преступления, сколько от самой идеи уголовного права: нет преступления без указания на то в законе. Естественно, что и включение в УК РСФСР 1960 г. в понятие преступления признака «предусмотренности деяния уголовным законом» нужно воспринимать соответствующим образом: как восстановление данного принципа. С учетом буквального толкования признака «предусмотренности» характеристика преступления по УК РСФСР 1960 г. предполагала, что таковым может быть признано лишь деяние, признаки которого тождественны признакам, указанным в статье уголовного закона, действующего в месте и во время совершения деяния. Помимо вопроса о том, каким именно законом деяние может объявляться преступным, признак «предусмотренности» требовал также решение вопроса о том, что является обязательным для деяний, относимых уголовно-правовыми нормами к числу преступных. В рамках последнего следовало бы вести речь как о виновности, общественной опасности деяния, так и его запрещенности с точки зрения различных отраслей права (противоправности в широком смысле слова), морали (аморальности) и т.п. Заметим, что о предусмотренности деяния в данном случае надлежало говорить с позиций норм уголовного права, а о противоправности, запрещенности — с точки зрения всей системы социальных регуляторов.
К сожалению, положительно оценивая включение в понятие преступления признака «предусмотренности деяния» уголовным законом, в юридической науке в содержание этого признака стали вкладывать не только сам факт отражения конкретных наказуемых действий, но и их запрещенность уголовным законом. О чем бы при этом не шла речь — о самой запрещенности, противоправности, противозаконности — в любом случае имелось в виду, что деяние противоречит уже существующим в обществе правовым, нравственным, религиозным и другим установкам, охрану которых берет на себя Уголовный закон. Признание преступным деяния, предусмотренного и одновременно запрещенного уголовно-правовыми нормами, привело к такой его трактовке, при которой в нем мыслилось нечто, соответствующее уголовному закону и вместе с тем нарушающее его. Это, в сущности, и имел в виду Н.С. Таганцев, который рассматривал выражение «нарушение уголовного закона» как «очевидное недоразумение» и, ссылаясь на Биндинга, писал: «Всякий уголовный закон содержит в себе описание преступного деяния (диспозитивная часть) и назначенное за него наказание (санкция); но описание логически не может быть нарушено; напротив того, для применения закона уголовного безусловно необходимо, чтобы учиненное было юридически тождественным с диспозицией закона, с его определением; неисполнение же или, вернее, неприменение санкции возможно, конечно, только со стороны органов судебной власти, а не со стороны правонарушителя». Отмечая, что «закон, который нарушается, логически в идее и даже фактически по времени (обыкновенно, хотя и не всегда) должен предшествовать закону, по коему наказывается правонарушитель», Н.С. Таганцев пришел к однозначному выводу о том, «что веления права, те приказы и запреты, неисполнение которых описывается в диспозитивной части законов уголовных, могут быть двух порядков: или это будут веления правопроизводящей воли, облеченные в форму закона, или основанного на постановлении или распоряжении законе — писаное право, или это будут веления, не облеченные в закон или законное постановление, — право неписаное, кое бытие мы распознаем или из описаний его нарушений в законах уголовных, или посредством анализа условий и признаков различных юридических институтов публичного или даже частного права, или даже путем обобщения фактов общественной жизни».
Сходные суждения на этот счет не раз высказывались и в советской юридической литературе, в том числе и Я.М. Брайниным, отмечавшим, что норма, охраняемая уголовным законом, либо предполагается сформулированной в другом нормативном акте (в частности, трудовом законодательстве), либо существующей в виде неписаной нормы (особенно, если речь идет о посягательствах на личность). Но не все авторы сочли такую позицию заслуживающей поддержки. Причины тому, несомненно, связаны с неприятием советскими учеными так называемой нормативисткой теории Биндинга, который, исходя из того, что преступление должно не нарушать, а соответствовать уголовному закону, попытался на этой основе доказать отсутствие в нем правовых норм (правил поведения). Справедливо выступая против такого тезиса, в нашей литературе стали обосновывать его ошибочность тем, что уголовный закон, охраняя предписания различных отраслей права, как всякий другой, сам формулирует обязательные для граждан правила поведения, запреты, нарушение которых влечет за собой признание деяния преступным. Сомнительность подобного рода утверждений заключается не в том, что уголовный закон вообще не устанавливает каких-либо запретов и дозволений, не возлагает обязанностей и не предоставляет права. Прямо, например, закрепляется недопустимость объективного вменения, применение закона по аналогии. Требуя назначать наказание в установленном порядке, с учетом всех обстоятельств дела, законодатель исключает возможность выбора смертной казни определенной категории лиц. Можно было бы привести множество других положений, непосредственно формулирующих правила поведения, но все они — и это главное — адресуются не гражданам, а правоприменителю. Он и только он обязан решать вопросы применения уголовно-правовых норм, и, следовательно, лишь в отношении него может идти речь о соблюдении или несоблюдении (нарушении) их требований. Что же касается всех иных лиц, то с точки зрения логики они должны чтить не уголовный закон, а те социальные нормы, игнорирование которых в нем объявлено преступлением. Если кто-то умышленно, из корыстных побуждений лишает жизни других лиц, то он нарушает все, что угодно (естественное право каждого на жизнь, конституционную норму «каждый имеет право на жизнь», религиозную заповедь «не убей» и т.д.), но только не статью уголовного закона, под которую подпадает содеянное. Неприменение ее в необходимых случаях или ненадлежащее применение, несомненно, является нарушением закона, однако исходит оно не от того, кто привлекается, а от того, кто привлекает к уголовной ответственности.
Не свидетельствуют в пользу тезиса уголовно-правовой природы запрета на совершение преступных деяний и взгляды, которые высказываются в отечественной литературе применительно к пониманию структуры норм уголовного права. Отсутствие в нем статей, в которых бы запрет на наказуемое деяние не предполагался, а прямо формулировался, нередко побуждает авторов, с одной стороны, объяснять данный факт тем, что в уголовном законе запреты содержатся в скрытом виде, а с другой стороны, идти по пути весьма оригинальной трактовки элементов уголовно-правовой нормы. Учитывая ее конкретное содержание и то, что именно принято понимать под каждым элементом нормы права, следовало бы со всей определенностью констатировать, что описание признаков деяния в статьях Общей и Особенной частей Уголовного кодекса есть условия их применения, и стало быть имеют значение гипотезы, но никак не диспозиции правовой нормы. Неясным остается одно: почему в юридической литературе многими авторами не воспринимается это, казалось бы вполне простое и логичное решение вопроса? Почему вдруг зашла речь о том, что «гипотеза в уголовно-правовых нормах носит общий характер», «гипотеза подразумевается в уголовно-правовых нормах», «в уголовно-правовой норме происходит слияние гипотезы с диспозицией», «диспозиция выполняет одновременно роль гипотезы», «гипотеза говорит о наличии юридического факта, но описание его содержится в диспозиции», «в уголовном праве правильнее пользоваться привычной терминологией» и т.п.? Надо полагать, что появление такого рода суждений вызвано тем, что признание гипотезой признаков деяния, с наличием которых законодатель связывает возможность применения уголовно-правовых норм, не оставляет места для диспозиции, т.е. для той части нормы права, где должен был бы формулироваться запрет. А поскольку это никоим образом не вписывается в теорию уголовно-правовой запрещенности преступного деяния, то, видимо, во имя ее спасения предполагаемое выдается за действительное, нелогичное за специфическое.
Казалось бы, вступая в явное противоречие с учением о строении правовой нормы, в частности, понятием гипотезы как части нормы, указывающей на условия, при которых она применяется, указанные уголовно-правовые воззрения должны были вызвать критику со стороны представителей общей теории права. Однако и среди них можно встретить мнения, сторонники которого, отмечая разнобой в терминологии, порождающий «известные неудобства», тем не менее пишут: «Но все же в наименованиях, принятых в науке уголовного права, есть определенный резон: здесь отражается связь, существующая между регулятивными и охранительными нормами, обеспечивается широкая (для граждан) информация в едином нормативном положении и о запрещенном поведении, и о санкциях за допущенное нарушение. В самом условии уголовно-правовой нормы, именуемом диспозицией, в скрытом (снятом) виде содержатся указания на запрет, нарушение которого приводит данную охранительную норму в действие, т.е. именно то указание, которое в регулятивных нормах действительно называется диспозицией».
Если бы бытующее ныне в уголовном праве своеобразное, специфическое понимание структуры юридической нормы ограничивалось лишь созданием «известных неудобств», то на этом вряд ли следовало бы делать особый акцент. Возьмем на себя смелость утверждать, что в данном случае речь идет о более важном и принципиальном, ибо тезис об уголовно-правовой природе запрета деяний, объявляемых преступными, порождает соответствующие представления о предмете и роли уголовного права, его соотношении с другими отраслями права. Не останавливаясь на всех этих аспектах проблемы, отметим лишь следующее.
Размышляя о том, где именно содержатся запреты типа «не убей», «не укради», нельзя забывать, что в обществе существует не только Уголовный закон, но и множество других правовых норм (Конституция, гражданское, административного право и т.д.), норм этики, морали, нравственности, религии и т.п. В отличие от Уголовного кодекса, где речь идет об отклоняющемся поведении, многие социальные нормы чаще всего описывают должный, желаемый вариант поведения людей, некий его допустимый стандарт. Выполняя такую функцию, они, однако, так или иначе, прямо или косвенно очерчивают круг порицаемых действий, информируя о добре и зле, хорошем и плохом, допуская, в конечном счете, одно и запрещая другое. Разумеется, нет правил без исключения и, наверняка, найдется статья, если не в ныне, так ранее действующем уголовном законодательстве, предусматривающая ответственность за деяние, по каким-либо причинам оказавшимся вне сфере предмета социального регулирования. Однако с позиций принципа законности не должно вызывать сомнений положение, согласно которому нельзя объявлять преступным то, что с точки зрения действующей в обществе системы социальных регуляторов (права, морали, и т. п.) не получило социального запрета. Но если это так, то вполне закономерно возникает вопрос: для чего нужно при установлении уголовной ответственности запрещать деяния, которые уже и без того запрещены? По каким таким соображениям возникает необходимость или, по крайней мере, является оправданным формулировка уголовно-правового запрета, к примеру, в статье, предусматривающей ответственность за уклонение от уплаты налогов? Существует налоговое законодательство, Конституция России, где прямо говорится об обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы и, стало быть, еще до и вне зависимости от принятия уголовно-правовой нормы налогоплательщики были не вправе уклоняться от уплаты налогов. Быть может повторный запрет имеет своей целью возложение новой, уголовно-правовой обязанности: не уклоняться от выполнения ранее возложенной обязанности? Но не будет ли это означать декларативность соответствующих статей Конституции и налогового законодательства, а, в общем контексте, с учетом всей совокупности статей Особенной части Уголовного кодекса — системы социальных норм в целом? Понятно, что сам факт возможности применения уголовного наказания оказывает превентивное воздействие на граждан, но оно исходит не из установления уголовным законом особых, уголовно-правовых запретов, а из предусмотренной им возможности привлечения к уголовной ответственности в случаях, когда нарушаются взятые под охрану наиболее важные социальные правила поведения.
В связи с изложенным вряд ли можно признать удачным существующее ныне в ст. 14 УК РФ определение понятия преступления. Не упоминая специально в нем о признаке «предусмотренности деяния уголовным законом», законодатель счел целесообразным ограничиться изложением данного признака в качестве принципа законности (ст. 3 УК РФ), с одной стороны, и увязать понятие преступления с идеей «запрещенности деяния настоящим Уголовным кодексом под угрозой наказания». Между тем, квалифицируя то или иное деяние, правоприменитель в действительности вынужден решить вопрос не о запрещенности или незапрещенности, а о предусмотренности или непредусмотренности действия (бездействия) в качестве преступления настоящим Кодексом. Общим для всех предусмотренных Уголовным законом в качестве преступления деяний, несомненно, является их виновность и общественная опасность: отсутствие любого из этих признаков означает отсутствие самого преступления. Что же касается запрещенности деяний, то нет нужды доказывать очевидное: в уголовном законе нет ни одной статьи, в которой бы прямо говорилось (не подразумевалось, а именно говорилось) о запрете их совершения настоящим Уголовным кодексом под угрозой наказания. Вместе с тем, как уже отмечалось, так или иначе всякое наказуемое деяние является недопустимым, запрещенным с позиции тех или иных видов социальных норм. Запрещенность деяния, понимаемая в широком смысле этого слова, во многих случаях является настолько бесспорной и очевидной (особенно, когда речь идет о посягательствах на естественные права человека), что указание на ее источник в уголовно-правовой норме теряет всякий смысл. В тех же случаях, когда социальные запреты носят специальный характер и так или иначе отражаются в соответствующем нормативным акте, то его нарушение оценивается законодателем в качестве обязательного признака так называемых бланкетных статей, установление которого является обязательным при их применении. Стало быть, в отличие от ст. 14 УК РФ, провозглашающей преступлением виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания, с практической точки зрения преступлением фактически следует признавать нечто иное: предусмотренное настоящим Кодексом в таком качестве виновно совершенное общественно опасное и запрещенное (в широком смысле слова) деяние.
Характеристика существующих ныне взглядов на юридическую природу понятия преступления не будет полной, если не затронуть вопрос обоснованности признания самостоятельным признаком того, что называют наказуемостью деяния, и в отношении чего до последнего времени в теории уголовного права не было единства мнений: одни авторы настаивали на том, что она является обязательным признаком всякого преступления и должна трактоваться не как сам факт применения наказания в каждом отдельном случае, а как угроза его применения; другие — либо вообще не считали наказуемость признаком преступления, полагая, что в данном случае надлежит говорить о юридическом последствии содеянного, либо не рассматривали ее в качестве самостоятельного признака, отводя ей роль составной части признака противоправности (запрещенности). Заметим, что в отличие от советского законодательства, вообще не упоминавшего о наказуемости при определении понятия преступления, действующий Уголовный кодекс признал ее, по сути, частью признака запрещенности.По-видимому, нет нужды доказывать очевидное: объявление того или иного деяния преступным или непреступным не есть самоцель. Следует ли из этого, что, определяя понятие преступления, мы должны в него включать признаки, непосредственно касающиеся значения, которое данное понятие имеет в уголовном праве. Думается, что нет. И не только потому, что роль преступления весьма многообразна (в механизме уголовно-правового регулирования оно служит юридическим фактом, порождающим регулируемые данной отраслью права общественные отношения; в учении об уголовной ответственности — ее основанием и т.д.), но и потому, что нельзя путать причину и следствие: не уголовно-правовые отношения, уголовная ответственность и наказуемость обусловливают необходимость признания деяния преступлением, а, наоборот, признание деяния преступлением служит необходимой, обязательной предпосылкой их существования. Итак, характеризуя юридическую природу (но не значение) понятия преступления можно сделать вывод: непосредственно в уголовно-правовом смысле она находит свое выражение в объявлении деяния в статьях Общей и Особенной частей Уголовного кодекса в качестве преступления. Может ли эта формулировка претендовать на роль его дефиниции? Безусловно. В связи с бытующим в нашей литературе мнением о том, что такого рода определения понятия преступления являются ненаучными, тавтологичными и т.п., подчеркнем: констатация предусмотренности деяния в уголовном законе в качестве преступления является не только необходимой, но и достаточной для данного понятия. Деяние, которое не представляет общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ), совершено невиновно в состоянии невменяемости или лицом, не достигшим требуемого возраста, а равно во всех иных случаях, когда отсутствует хотя бы один из обязательных (указанных законодателем) признаков, не может считаться преступлением. Заметим, что уголовно-правовая квалификация, осуществляемая правоприменителем в каждом отдельном случае и имеющая целью установление тождества признаков содеянного с признаками той или иной статьи Уголовного кодекса, по свое сути предполагает решение вопроса о предусмотренности действия (бездействия) в уголовном законе в качестве преступления.