Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

1. Комментируемая статья запрещает использовать в процессе доказывания результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
2. Для законного и обоснованного использования в доказывании результатов ОРД кроме положений ст. 89 УПК необходимо учитывать требования ст. 11 Закона об ОРД, а также положения Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной приказом от 13.05.1998 N 175/226/336/201/400/56 ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России, согласованным с Генеральным прокурором РФ 25.12.1997 (далее — Инструкция) (БНА. 1998. N 23).
3. Нормативное определение результатов ОРД содержится в п. 36.1 ст. 5 УПК, согласно которому под ними понимаются сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Результаты ОРД могут содержать сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Однако это не означает, что они представляют собой доказательства в уголовном процессе. Сведения об одних и тех же имеющих значение для уголовного дела обстоятельствах и фактах, исходящие от одного и того же человека, являвшегося агентом, а в последующем ставшего свидетелем, — это разные по своей правовой природе данные. Они формируются в разное время, в разных местах, в различных условиях и разном порядке. Поэтому различно назначение этих данных. Совпадение их содержания, поскольку они могут отражать одни и те же факты и обстоятельства, не дает оснований для их отождествления и тем более подмены доказательств результатами ОРД.
4. Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении оперативно-технических мероприятий. Результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРД предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков. При этом должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов (п. 1, 3 Инструкции).
5. Результаты ОРД представляются в уголовный процесс по инициативе органов, осуществляющих ОРД, либо при выполнении поручения следователя, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве (п. 2 Инструкции).
6. Содержание и форма постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд определяются в п. 12-15 Инструкции.
7. Инструкция допускает возможность представления результатов ОРД в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов (п. 18 Инструкции).
8. В случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации результаты ОРД представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативное подразделение должно принять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления (п. 20 Инструкции).
9. При использовании в доказывании результатов ОРД следует учитывать, что сами по себе результаты ОРД доказательствами в уголовно-процессуальном смысле не являются. Их нужно рассматривать только в качестве основы, на которой в уголовном процессе могут быть сформированы доказательства.
10. Результаты непосредственного восприятия в условиях проведенного оперативно-розыскного мероприятия обстоятельств и фактов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывавшим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД, могут послужить основой, на которой будет сформировано доказательство. Такое лицо при определенных обстоятельствах может быть допрошено в качестве свидетеля (см. коммент. к ст. 79).
11. Основой для формирования доказательств в уголовном процессе могут послужить и предметы, полученные в ходе осуществления ОРД. В частности, произведенная в рамках негласного оперативно-розыскного мероприятия видео- и аудиозапись, на которой запечатлен момент получения взятки должностным лицом, в установленном порядке представленная следователю, является лишь предметом, а не вещественным доказательством. На основе данной видео- и аудиозаписи в уголовном процессе может быть сформировано вещественное доказательство. В этих целях видео- и аудиозапись должна быть осмотрена следователем с участием понятых и применением соответствующих технических средств. После осмотра должно быть принято решение о признании пленки вещественным доказательством и ее приобщении к делу в качестве такового. Этим решением завершается формирование вещественного доказательства в процессуальных рамках.
12. Орган, представивший результаты ОРД, использование которых в уголовном процессе сопряжено с возможностью возникновения реальной угрозы для безопасности участников ОРД, обязан предусмотреть меры по их защите. При необходимости указанные меры согласовываются с органом дознания, следователем, прокурором или судом, которым представляются данные результаты (п. 22 Инструкции).
13. В представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд может быть отказано в случаях:
— если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) ОРД в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе;
— если их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках и других сведений, отнесенных законом к государственной тайне.
Решение о непредставлении результатов ОРД оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. О принятом решении уведомляется инициатор запроса.
14. Проверка и оценка доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, осуществляется по общим правилам с учетом особенностей соответствующих видов доказательств и конкретных обстоятельств уголовного дела. При этом от оперативного подразделения органом, в производстве которого находится уголовное дело, могут быть запрошены находящиеся в их распоряжении данные, необходимые для правильной проверки и оценки доказательств, сформированных на основе результатов ОРД.

---