Статья 75. Недопустимые доказательства
1. Требования Конституции о недопустимости при осуществлении правосудия использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50), и установления комментируемой статьи означают, что доказательства должны признаваться недопустимыми, если при их собирании были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законом порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (БВС РФ. 1996. N 1. С. 6).
2. Допустимость доказательства представляет собой правовое требование, предъявляемое законом к форме доказательства — законности источника доказательства и способа его собирания соответствующего следственного (судебного) действия (см. коммент. к ст. 74).
3. Законодатель достаточно широко формулирует основания признания доказательств недопустимыми, устанавливая, что таковыми являются все доказательства, полученные с нарушением требований УПК. К ним следует, в частности, отнести доказательства, полученные до возбуждения уголовного дела путем проведения следственных действий, если нет на то специального дозволения УПК (БВС РФ. 1996. N 11. С. 6-7), в результате следственных действий, проведенных при отсутствии законных оснований, без принятого в соответствующей форме решения следователя (БВС РФ. 1992. N 12. С. 10) или судебного решения на производство следственного действия, из источника, не предусмотренного законом.
5. Показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также в тех случаях, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности, относятся к недопустимым доказательствам.
6. Отсутствие в уголовном деле сведений о происхождении предмета, признанного вещественным доказательством, влечет признание его недопустимым.
7. Недопустимым будет и заключение эксперта, если выяснится, что экспертизу проводил заинтересованный в исходе дела специалист (БВС РСФСР. 1962. N 3. С. 18; 1966. N 8. С. 12; 1989. N 10. С. 10-11). Наличие личной заинтересованности в уголовном деле у следователя, прокурора, судьи является безусловным основанием для признания недопустимыми всех собранных ими доказательств (БВС РСФСР. 1988. N 5. С. 5-6; 1989. N 9. С. 6-7; БВС РФ. 1997. N 3. С. 11).
8. Основанием для признания доказательства недопустимым является также нарушение предусмотренных законом условий и порядка проведения следственного или судебного действий как способов собирания доказательств. К нарушениям такого рода следует отнести: производство следственного действия в отсутствие одного или нескольких лиц, участие которых обязательно (производство обыска с одним понятым, допрос свидетеля в возрасте до 14 лет без участия педагога и т.п.); проведение следственного действия в ночное время, когда отсутствуют данные, указывающие на наличие обстоятельств, не терпящих отлагательства; несвоевременное разъяснение, неразъяснение или неправильное разъяснение участникам следственных и судебных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия; применение технических средств без предупреждения об этом участника следственного действия; нарушение установленной законом последовательности проведения следственного действия (при первом допросе вместо выяснения у обвиняемого, признает ли он себя виновным, ему предлагается дать показания по существу предъявленного обвинения); нарушение установленного законом порядка ознакомления участников следственного действия с протоколом и внесения в него замечаний, дополнений и исправлений (ознакомление с частью протокола, отказ внести в него замечания, дополнения, исправления); нарушение установленного законом порядка составления протокола следственного действия; отсутствие в протоколе подписей кого-либо из участников следственного действия без соответствующей записи об этом.
Доказательства, полученные с нарушением установленных условий и порядка проведения следственных действий, в судебной практике признаются недопустимыми (БВС РФ. 1994. N 8. С. 4; 1995. N 6. С. 7; 1996. N 8. С. 10-11; 1998. N 2. С. 11).
9. Согласно закону недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК). В соответствии с этим недопустимые доказательства нельзя использовать для принятия любых процессуальных решений по делу, в основе которых должны лежать доказательства (БВС РФ. 1998. N 1. С. 9-10).
10. К числу недопустимых доказательств комментируемая статья прямо относит показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные в суде (п. 1 ч. 2 комментируемой статьи). Данное положение нуждается в пояснениях, так как оно не соответствует не только требованиям допустимости, предъявляемым законом к доказательствам (см. ч. 1 ст. 74; п. 3 ч. 2 ст. 75; ч. 4 ст. 235 УПК), но и ряду принципов уголовного судопроизводства — законности, права подозреваемого и обвиняемого на защиту, свободы оценки доказательств, независимости судей и подчинения их только закону и др. Увязывание решения вопроса о качестве доказательства в зависимости от присутствия при проведении следственного действия защитника не основано на законе, поскольку он не устанавливает обязательного участия защитника при осуществлении всех допросов подозреваемого и обвиняемого. Более того, УПК допускает возможность проведения допросов и других следственных, равно как и судебных, действий вообще без участия защитника (см. п. 1 ч. 1 ст. 51, ст. 52 УПК). Следовательно, получение показаний обвиняемого (подозреваемого) на допросе, пpоведенном без участия защитника, отнюдь не всегда свидетельствует о допущенных процессуальных нарушениях при проведении этого следственного действия. Было бы опрометчиво и не совместимо с предусмотренным законом принципом свободы оценки доказательств (ст. 17, ч. 1 ст. 88 УПК) отсутствие защитника в указанных случаях автоматически рассматривать в качестве обстоятельства, предопределяющего безусловный вывод о недопустимости показаний обвиняемого (подозреваемого), если он их (показания) не подтвердил в суде. Кстати, не совместим с правилами свободной оценки доказательств и заключительный тезис п. 1 ч. 2 комментируемой статьи, ставящий судьбу доказательства в зависимость от признания обвиняемым ранее данного показания в суде (см. ст. 17, 77, ч. 1 ст. 88 УПК). Вывод о доброкачественности показаний обвиняемого можно сделать, сопоставив их с другими доказательствами и выяснив причины отсутствия защитника при проведении допроса обвиняемого (подозреваемого), наличие доброй воли на это обвиняемого и его способности свободно ее выразить. Тем самым можно также выяснить, не был ли отказ от защитника вынужденным. Таким образом, в рассматриваемом случае признание показаний обвиняемого (подозреваемого) недопустимыми является возможным, но не безусловным и обязательным во всех без исключения случаях.
Исследуя в каждом конкретном случае вопрос о причинах отсутствия защитника при допросе обвиняемого (подозреваемого), необходимо иметь в виду, что обвиняемый (подозреваемый) не обязан давать показания. Это всего лишь его право, которое нельзя рассматривать только как средство передачи информации, так как оно (это право) представляет собой важнейшую составляющую в системе процессуальных средств защиты его интересов. При этом закон гарантирует ему в каждом случае сделать выбор: реализовать это право лично или с помощью защитника. В то же время обвиняемый (подозреваемый) вправе, не согласовывая это с защитником, требовать его допроса. И следователь (дознаватель) не вправе отказать ему в этом, но должен разъяснить, что при допросе вправе присутствовать его защитник. И если обвиняемый (подозреваемый), не отказываясь от своего защитника, пожелает все же дать показания в его отсутствие, то и в этом ему не может быть отказано, хотя соответствующее отражение все это должно получить в протоколе допроса.
Избыточность п. 1 ч. 2 комментируемой статьи проявляется и в том, что признание указанных показаний недопустимыми влечет лишение их юридической силы, а следовательно, и признание юридической ничтожности всех совершенных в последующем следственных действий и принятых решений с использованием данных доказательств (включая и судебные решения на производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных и других переговоров и т.д.). В результате необходимо будет признавать недопустимыми все материалы предварительного расследования и решения судьи о назначении предварительного слушания и о назначении судебного заседания, с чем никак нельзя согласиться.
11. Требование п. 3 ч. 2 комментируемой статьи о недопустимости иных доказательств, полученных с нарушением УПК, означает распространение требования допустимости на все виды доказательств.
Решая вопрос о признании доказательства недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 комментируемой статьи, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение (см. п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).
12. В случаях признания доказательств полученными с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении их из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона (БВС РФ. 1996. N 7. С. 3).
13. О праве стороны заявить в судебном разбирательстве ходатайство о признании исключенного доказательства допустимым см. ст. 235 и коммент. к ней.
НАЗАД; Статья 74. Доказательства