Введение
Римское право, как и римская республиканская государственность, принадлежит к тем вековечным культурным, политическим и юридическим ценностям, которые явились на свет в нашем общем европейском доме около двух с половиной тысяч лет тому назад. Родина римского права — античная Италия, а еще точнее — Рим, «вечный город», остающийся не только хранителем стародавних реликвий, но и одним из крупнейших центров современной цивилизации.
По известному выражению, Рим трижды покорял мир: первый раз своими легионами, поставившими Италию в центр тогдашнего «orbis terrarum» — круга земель, омываемых Средиземным морем; второй раз — христианством, воспринятым и Древней Русью; третий раз — когда римское право было рецепировано (заимствовано) поз-днефеодальной Европой с тем, чтобы спустя столетия сделаться основой десятков буржуазных кодификаций гражданского права, бес-конечным терминологическим источником, собранием понятий и определений, сохраняющим свой авторитет до наших дней.
Мы еще вернемся к этому изречению, а пока заметим, что в действительной жизни римского права то значительное, что в нем есть и так ценится, вышло из горнила, в котором архаическое «строгое право» (ius strictum), восходящее к знаменитым Законам XII таблиц, было переплавлено с помощью свободного толкования с позиций «доброй совести» (bona fides) и «справедливости» (aequitas).
Не «строгое право», привязанное к опутывающему хозяйственной оборот закону, а право, опирающееся на «добрую совесть» и «справедливость», т. е. нравственные принципы, отражающие в себе определенный экономический и социальный интерес, — вот что придало римскому праву его непреходящее значение. И раньше всех это понял гениальный немецкий философ прошлого века Г. В. Ф. Гегель.
Отмечая «рассудочную последовательность римского правоведения», Гегель, в противоположность традиционной догматике, подчеркивает, что еще большее значение имела явно обнаруживаемая «непоследовательность» римских юристов, римских преторов в их отношении к «строгому праву», когда оно приходило в противоречие с требованиями действительной жизни, реального интереса. Благодаря такому истолкованию права римские преторы и юриспруденция вообще отступили, как писал Гегель, «от несправедливых и от-вратительных институтов» так называемого строгого права, не останавливаясь даже и перед тем, чтобы измышлять «пустые словесные различия», юридические фикции и многие другие способы удовлетворения справедливого интереса в ущерб старому праву и в обход его буквы ради его духа, его назначения*,
Речь идет, конечно, не о противопоставлении закона своекорыст-но понимаемой «целесообразности», а о таком его применении, при котором он отвечает требованиям морали настолько очевидным, что они не нуждаются в доказывании. На примере римского права, как мы, надеюсь, это увидим, корректирующая право справедливость сделалась в руках римских преторов могучим орудием, с помощью которого были сброшены старые путы, сдерживавшие оборот това-ров и денег, а также все другие виды хозяйственной активности, была преобразована старая римская семья на началах либерализма в отношениях между супругами с одной стороны, родителями и детьми — с другой.
В классическом праве, бывшем, прежде всего, творением преторов, находят себе защиту немыслимые в прежние времена деловые отношения, возникающие между рабами, когда им поручают «дело» (капитанами кораблей, управителями имений, лавочниками, торгующими от имени хозяина, и пр.), и свободными людьми, между этими последними и неполноправными либертинами-вольноот-пущенниками, но более всего — между всеми вместе взятыми и пере-гринами-иностранцами, требовавшими (в духе времени) уважения к законам и обычаям своих собственных стран. Из этого круговорота «общенародных», собственно римских, особенных и специфических прав и обыкновений при республиканской форме правления и при наличии благоприятной культурной среды разрабатывается и шлифуется римскими юристами право абстрактной личности, с одной стороны, и столь же абстрактное право частной собственности, — с другой. Римское частное право, напишут К. Маркс и Ф. Энгельс, есть «частное право в его классическом выражении».
Благодаря этим своим качествам римское право, как уже сказано, было рецепировано (заимствовано) западноевроепейским феодальным правом на поздней ступени его развития (XII — XIII вв.). И как раз ко времени, ибо оно много способствовало развитию товарного производства и коммерческой деятельности, усовершенствованию финансовых операций, появлению и развитию буржуазных отношений вообще.
С победой буржуазной революции во Франции (1789-1794) и особенно с появлением тех новых кодексов (гражданского, уголовного, процессуального), которые были созданы при На-полеоне Бонапарте в 1804-1810 гг., римское право становится общепризнанным источником буржуазного права, и более всего гражданского.
Разумеется, как и на всем в истории, на римском праве, воспринятом буржуазными кодификациями, отложилось влияние перемен, принесенных буржуазными общественными отношениями, и тем не менее оно с удивительной последовательностью удержалось во всем, что касается основополагающих институтов. И не только во Франции, разумеется, но и всех тех странах, которые взяли за образец наполеоновские кодификации. Римское правовое наследство дает себя знать и в наши дни — прежде всего, его систематика, методы приспособления права к нуждам быстро текущей деловой жизни, его творческий дух вообще, не говоря уже о терминологии, определениях, сентенциях и всем том, что вошло в мировую правотворческую и правоприменительную культуру.
Сентенции (суждения, определения, решения) римских юристов, таких, как Папиниан, оба Цельза, Павел, Ульпиан, Гай, до сих пор много цитируются в юридической науке, не только цивилистичес-кой. Немалый опыт содержится в римской государственности с ее системой «сдержек и противовесов», выработанной в лучшее время республиканской формы правления, в римском уголовном процессе и судопроизводстве вообще и т. д. Нельзя не пожалеть о том, что в свое время из нашего уголовного права и криминологии были изгнаны римские термины и определения, а заодно и многие важные принципы (хотя само по себе императорское уголовное право, как оно собрано в 48-49 книгах Дигест, малопоучительно, и сам император Юстиниан называл эти книги «страшными»).
Исключение составляют, может быть, два выражения, обильно цитируемые, ибо они как нельзя лучше подходят к сложившемуся у нас правосознанию. Это уже упоминавшееся «Строг закон, но закон» и цитируемое много реже, но с не меньшей уверенностью в том, что и это «римское право»: «Pereat mundus etfiat iustitia» («Пусть погибнет мир, но да здравствует юстиция»).
К разочарованию тех, кто пытается опереться на эти изречения как на авторитет, заметим, что первое родилось в то время, когда развитие римской правовой науки полностью прекратилось и юстиция стала почти неотделимой от администрации. Именно в это постклассическое время зародилось и было поставлено на службу бесконтрольной императорской бюрократии «учение» о безусловном исполнении «строгого закона», каким бы он ни был в его отношении к праву вообще, социальным нуждам, элементарной логике. Более того, классическое римское право, как мы это увидим, развивалось в противовес так называемому строгому праву как его отрицание. Что же касается вздорной формулы насчет «пропади мир, был бы исполнен закон», ее происхождением мы обязаны германскому императору Фердинанду I (1503-1564), инициатору множества непопу-лярных реформ, служивших утверждению центральной власти, откуда, по всей видимости, и такая ревность к созданной им законности.
Надеюсь, никто не припишет мне призыв к неисполнению строгих законов. Речь идет, раньше всего, об отношении римских юристов и судов к старому, отжившему и потому препятствовавшему новым отношениям праву, а затем и о том, что суды, применяющие закон, должны обладать достаточной свободой для толкования закона в соответствии с принципами права, предназначением самого закона, не говоря уже о министерской инструкции и всех прочих подзаконных актах исполнительной власти .
Римские юристы никогда не учили смотреть на закон как на «букву», не допускающую ни толкования, ни комментирования, ни соотношения с практическими потребностями самой жизни. Что было введено для пользы людей, скажет юрист Модестин, нельзя под любым предлогом, включая ссылки на право и справедливость, путем жестокого толкования обращать в строгость, идущую вразрез с благополучием людей. Ему вторит Ульпиан: когда право противоречит справедливости, следует предпочесть последнее, и, таким образом, справедливость имеет преимущество перед строгим пониманием права.
Ограничив свою задачу римским частным правом, т. е., как это формулирует Ульпиан, «правом, клонящимся к пользе отдельных лиц», мы оставляем за скобками рассмотрение римского публичного права, включая государственное, уголовное и уголовно-процессуальное (по современной систематике). Гражданский же процесс будет по необходимости в центре нашего внимания уже по той причине, что частное право Рима может быть сведено к «системе исков», и это не преувеличение. Естественно, мы обратимся не только к искам, как они выражались формулой претора, приказам (интердиктам) претора, но и к самому ходу судопроизводства по гражданским спорам.
Изучение римского права требует немалых умственных усилий. Мы стремились к простоте изложения, к отбору самого важного, к допущению иллюстративного материала, ввели вопросы для самопроверки, казусы для решения возможных или действительно бывших судебных дел на основе «строгого» или преторского права.
Одна из задач курса состоит в том, чтобы выработать в изучающем римское право юридическое мировоззрение, т. е. способность видеть тот или иной факт (случай) через призму права, в его юридической интерпретации, включая вопрос о соответствии или противоречии закону, соответствии или противоречии его духу, его цели и даже такому критерию действенности права, каким является критерий нравственный.
В том, что касается определений (дефиниций), мы стремились к возможно большей свободе мысли, памятуя слова римского юриста Яволена: «Всякое определение в гражданском праве опасно». Почему? Потому, говорит он, что мало найдется случаев, когда оно, определение, не может быть оспорено (эту мысль мы включили и в один из вопросников для обсуждения).
Дело в том еще, что юридические «формулы» не схожи с математическими, как правило, однозначными (как любил выражаться известный американский юрист нашего века О.В. Холмс). Юридическое мышление, как мы полагаем, в чем-то сродни инженерному (свобода — в пределах законов природы), и не удивительно, что одни и те же проблемы в разных странах интерпретируются по-разному не только в законе, но и в судах.
Приведем для примера сравнительно свежие факты. Верховный суд США, наделенный правом конституционного надзора, отменил закон штата Техас, запрещавший аборты. Основанием для отмены послужило следующее рассуждение: нежелательные роды могут иметь неблагоприятные последствия для одинокой матери, которая, вероятно, должна будет отказаться от мысли о продолжении образования, от надежды на брак, на желательную работу и т. д. Таким образом, окажется, что жизненный путь этой женщины будет избран не по ее собственной воле, а по диктату государства, что означает, как полагает Верховный суд, вторжение в права личности, гарантированные XIV поправкой к Конституции США, а значит, нарушение одного из основополагающих принципов правового государства.
Прямо противоположное решение принял Конституционный суд ФРГ, Конституция (Основной закон) которой объявляет республику правовым государством. Разрешая аборт, решили здесь, закон легализует убийство (плода) и обесценивает принципиальный постулат конституции, признающий человеческую жизнь наибольшей ценностью.
На чью бы сторону ни склонялись наши симпатии, нельзя не признать, что оба решения имеют под собой и законную, и нравственную основу. Вот почему мы пишем об «инженерном мышлении»: и суд, и право руководятся законом, и когда этот закон отвечает потребностям общественной жизни, т. е. свободен от волюнтаризма, он приобретает — с неизбежными поправками — ту же ценность, что и законы природы. И инженер, и юрист связаны законами, несмотря на все их различие, но и не лишены свободы выбора, усмотрения, решения, которые могут не совпадать в подробностях и даже, как мы видели, в том или ином принципиально важном отношении.
Экономические отношения, которыми в конечном счете определяется законодательство, могут быть общими для целой группы стран, но тут выступают на сцену и другие факторы: национальные, культурные, географические и др., а там, где имеет место партийная или групповая борьба, — те или иные эгоистические интересы и т.д.
Сочетание связанности и свободы представляет собой одну из самых привлекательных черт юридической профессии, поскольку оно требует творческого отношения к праву вообще, и к каждому данному правоотношению в частности.
Из всего этого следует, естественно, что профессия юриста предполагает широкую эрудированность, знание этики, эстетики, философии, художественной литературы и т. д. Мы уже не говорим о таком непременном требовании, как ясная и убедительная речь, знакомство с основами ораторского искусства, способность кратко и доказательно писать правовые документы всех видов, деловые бумаги вообще.
Следуя старым образцам, не потерявшим своего значения, мы снабдили этот курс контрольными вопросами — для самопроверки и казусами (задачами) — для тренировки ума. После некоторого размышления мы пришли к мысли отказаться от ответов на казусы. Эти ответы могут быть как строго определенными, так и многовариантными, хотя в большинстве случаев варианты будут сведены к «подробностям», частностям, что в свою очередь далеко не малозначительно.
Внимательный читатель заметит повторения, которые автор, следуя поговорке «повторение — мать учения», намеренно вводит там, где считает это полезным.
Тем, кто пожелает более глубокого проникновения в предмет, мы рекомендуем прекрасный учебник, авторами которого были крупнейшие цивилисты и романисты — незабвенные И.С. Перетерский, И.Б. Новицкий, К.А. Флейшиц, И.С. Розенталь, В.А. Краснокутс-кий. Это — «Римское частное право» (М., 1948). Хорошим пособием остается и более краткий курс И.Б. Новицкого под названием «Основы римского гражданского права» (М., 1972).
Наконец, мы не можем не упомянуть фундаментальный труд чешского романиста Милана Бартошека «Энциклопедия римского права» (в русском переводе «Римское право: понятия, термины, определения». М., 1989)*