1. Во всех странах правовая охрана предоставляется не только изобретениям, но и сведениям (информации) об иных технических решениях. Эта информация получила наименование «ноу-хау», что представляет собой сокращение английского выражения «to know how to do it» («знать, как это делать»).
Относимые к «ноу-хау» сведения, нередко определяемые в литературе как «знания и опыт», могут представлять собой не только техническую, но также организационную и коммерческую информацию, касающуюся организации и экономики производства, коммерческой деятельности, финансирования и т. д. Но основной массив «ноу-хау» составляют полезные технические и технологические сведения, применимые в производстве. К сфере их реализации относятся изготовление и использование машин, оборудования, материалов и пр., применение способов производства, строительства и т. п.
Многие технические решения, квалифицируемые как «ноу-хау», отвечают признакам изобретения и являются патентоспособными, но не патентуются разработчиками в интересах сохранения их в секрете, ибо патентование неизбежно «раскрывает» сущность разработки и тем самым новое направление в решении технической задачи, которым конкуренты могут воспользоваться. Но в значительной своей части «ноу-хау» представляют собой непатентоспособные решения, что, однако, нисколько не умаляет их хозяйственной ценности.
Во всех системах права юридическая охрана предоставляется «ноу-хау» как исключительно секретной информации. Это требует от обладателя «ноу-хау» принятия надлежащих мер по ее секретному (конфиденциальному) промышленному и коммерческому использованию, в том числе включению в договор на передачу «ноу-хау» специального условия о конфиденциальном использовании информации принимающей стороной.
2. Юридическая охрана «ноу-хау» характеризуется и рядом других особенностей, которые значительно усложняют защиту прав и интересов обладателя информации и существенно снижают эффективность самой охраны.
Технические решения, составляющие «ноу-хау», не являются объектом государственной регистрации и не пользуются защитой на основании какого-либо специального охранного документа, в частности патента. Характер «ноу-хау» как непатентованной информации затрудняет, в частности, установление самого содержания «ноу-хау» в качестве объекта охраны. Это придает особое значение точному и полному определению «ноу-хау» в тексте договора на передачу информации (во избежание споров о предмете договора).
«Ноу-хау» не является объектом исключительного права. Любое физическое или юридическое лицо признается правомочным обладателем «ноу-хау», если самостоятельно, своими средствами его разработало либо добросовестно приобрело у другого лица. Ничто не мешает, в частности, двум или нескольким самостоятельным разработчикам на равных законных основаниях пользоваться и распоряжаться одним и тем же «ноу-хау». В современную эпоху научно-технического прогресса в связи с огромным расширением и интенсификацией научно-технических работ становятся обычными случаи, когда две или несколько фирм независимо друг от друга приходят к созданию идентичного технического решения. Каждому из таких добросовестных обладателей «ноу-хау» обеспечивается возможность использования разработки без каких-либо ограничений и юридической защиты ее как секрета производства.
3. В литературе отмечается недостаточная эффективность правовой защиты обладателя «ноу-хау» в договорных отношениях, ее слабость. Такая ситуация определяется тем, что обнаружение факта использования «ноу-хау» третьим лицом или лицами само по себе недостаточно для преследования контрагента по договору:
необходимо доказать факт неправомерной передачи им этим лицам информации в нарушение условий договора о конфиденциальном применении полученных сведений. Но это крайне затруднительно или даже невозможно, поскольку передающая сторона не контролирует производственные и коммерческие связи контрагента и, кроме того, не может получить доступ для ознакомления с производством подозреваемого приобретателя информации (разрешения судов на инспекционный осмотр предприятий с закрытым доступом крайне редки).
Поэтому, как отмечается в литературе, реальной гарантией соблюдения принимающей стороной условия договора о конфиденциальном использовании «ноу-хау» остаются, по существу, лишь доверительный характер отношений контрагентов и хозяйственная заинтересованность получателя информации в строгом выполнении договорных обязательств.