Литература:
Аистова Л.С. Незаконное предпринимательство. СПб., 2002;
Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (Экономические преступления). СПб., 2002;
Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности. Комментарий к главе 22 УК. Ростов н/Д., 1999;
Михайлов В.И. Противодействие легализации доходов от преступной деятельности. СПб., 2002. Гл. 1 и 2;
Никулина В.А. Отмывание «грязных» денег. Уголовно-правовая характеристика и вопросы соучастия. М., 2001;
Пинкевич Т.В., Шевцов А.А. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства. Ставрополь, 2001;
Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. М., 2001;
Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство. М., 2003;
Эминов Е.В. Борьба с незаконной предпринимательской деятельностью. Уголовно-правовой и криминологический аспекты. М., 1999;
Яни П.С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. М., 2000.
1. Незаконное предпринимательство (ст. 171)
Государство поддерживает и защищает предпринимательство, осуществляя в то же время определенный контроль за соблюдением установленного порядка ведения предпринимательской деятельности в целях обеспечения законных прав и интересов граждан, других субъектов экономической деятельности, интересов общества и государства. С учетом изменений, внесенных в ст. 171 УК Федеральными законами от 25 июня 2002 г., 11 марта 2003 г. и 8 декабря 2003 г., предпринимательство признается незаконным в одном из следующих пяти случаев:
1) осуществляется без регистрации;
2) осуществляется с нарушением правил регистрации;
3) при регистрации в орган, осуществляющий государственную регистрацию, были представлены документы, содержащие заведомо ложные сведения;
4) осуществляется без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение обязательно;
5) или с нарушением лицензионных требований и условий.
Непосредственным объектом незаконного предпринимательства является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий соблюдение экономических интересов и прав граждан-потребителей, организаций и государства. Причинение вреда здоровью граждан, интересам общественной нравственности, обороны страны и безопасности государства находится за рамками объекта незаконной предпринимательской деятельности и требует самостоятельной квалификации.
Федеральное законодательство абсолютно определенно устанавливает необходимость регистрации предпринимательской деятельности, в какой бы организационно-правовой форме она ни осуществлялась.
Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей — это акт уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемый посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии в Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
Предпринимательская деятельность — это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли. В современных исследованиях понятия и признаков предпринимательской деятельности отмечается, что таковой может признаваться деятельность, направленная на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, только в том случае, если она осуществляется на постоянной основе (в качестве основного занятия лица) <*>, профессионально <**>.
<*> См.: Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С. 19.
<**> См.: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 19 — 20; Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конструктивные признаки // Хозяйство и право. 1997. N 3. С. 78 — 79.
В силу этого нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручения за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору).
В соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы, члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы и врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.п.
Правила (порядок) регистрации предпринимательской деятельности, в случае нарушения которого последняя также признается незаконной, устанавливаются федеральным законодательством (например, гл. III Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). В этом же законе определены документы, представляемые в органы, осуществляющие государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Очевидно, что состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК, образует не само по себе представление в этот орган заведомо ложных сведений, что не может повлечь за собой причинение крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере, а предпринимательская деятельность, осуществляемая юридическим лицом, зарегистрированным на основе представленных ложных сведений.
Другая разновидность незаконного предпринимательства — осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.
Лицензия является официальным документом, который разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия его осуществления. Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию. Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, а также суд имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее. Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Наконец, еще одной разновидностью объективной стороны деяния, предусмотренного ст. 171 УК, является осуществление предпринимательской деятельности физическим или юридическим лицом, зарегистрировавшим эту деятельность и получившим лицензию на ее ведение, но нарушившим лицензионные требования и условия — совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.
Закон устанавливает два обстоятельства, при наличии каждого из которых незаконное предпринимательство становится криминальным:
1) причинение этим деянием крупного ущерба гражданам, организациям или государству;
2) извлечение в результате незаконного предпринимательства дохода в крупном размере.
Крупный размер ущерба и крупный доход от незаконной предпринимательской деятельности определяются суммой, превышающей 250 тыс. руб. В юридической литературе и практике распространенным является понимание дохода как полученной предпринимателем прибыли, исчисляемой в виде разницы между выручкой от хозяйственной деятельности и суммой затрат на эту деятельность <*>.
———————————
<*> Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство. С. 23.
Однако опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль, а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Размах же, масштабы незаконной (незарегистрированной либо зарегистрированной незаконно, безлицензионной, с нарушением лицензионных требований и условий) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности. Эта точка зрения разделяется многими специалистами <*>.
———————————
<*> БВС РФ. 1999. N 7. С. 9 — 10; Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности. Комментарий к главе 22 УК РФ. С. 65; Жалинский А. Уголовная ответственность в сфере лицензирования // Закон. 2000. N 1. С. 115; Шишко И.В. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Юридический мир. 1999. N 1 — 2. С. 50 — 51; Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. М., 2001. С. 26 — 31 и др.
Субъективная сторона. Незаконное предпринимательство — умышленное преступление. Виновное лицо сознает, что оно занимается предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения (лицензии), хотя такое разрешение в данном случае обязательно, либо зарегистрировано незаконно в нарушение установленных правил, и желает действовать таким образом. В случаях, когда криминообразующим признаком незаконного предпринимательства является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, виновный предвидит это последствие и желает его наступления или, что, вероятно, чаще, сознательно допускает или безразлично относится к его наступлению.
Другой криминообразующий признак — извлечение дохода в крупном размере — также осознается виновным и, как правило, желается. При наличии прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность возможна ответственность за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам.
Мотив преступления, как правило, корыстный, хотя в законе он не оговорен.
Субъектом анализируемого преступления может быть гражданин России, иностранец, лицо без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, поскольку (ст. 27 ГК) несовершеннолетний, достигший 16 лет, с согласия родителей, усыновителей или попечителей вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Специальный признак субъекта данного преступления состоит в том, что это лицо, которое непосредственно осуществляет предпринимательскую деятельность или руководит организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью, и поэтому именно на нем лежит обязанность пройти регистрацию в установленном порядке, получить лицензию и соблюдать лицензионные требования и условия.
Часть 2 ст. 171 предусматривает два квалифицирующих признака незаконного предпринимательства:
а) совершение деяния организованной группой;
б) извлечение от незаконного предпринимательства дохода в особо крупном размере.
Понятие особо крупного дохода незаконного предпринимательства разъяснено в примеч. к ст. 169. Таковым является доход, превышающий 1 млн. руб.
Если незаконное предпринимательство выражалось в деятельности, самой по себе запрещенной уголовным законом (например, незаконное изготовление или ремонт огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых средств или взрывных устройств — ст. 223, организация и содержание притонов для потребления наркотических средств — ст. 232, незаконное распространение порнографических материалов или предметов — ст. 242 и др.), то ответственность наступает по этим специальным уголовным нормам.
Незаконное предпринимательство является преступлением средней тяжести. В 2002 г. по ст. 171 УК было зарегистрировано 4972 преступления.
2. Незаконная банковская деятельность (ст. 172)
Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» в редакции от 3 февраля 1996 г., другими федеральными законами, нормативными актами Центрального банка РФ (инструкции, указания, положения).
Банковские операции имеют право осуществлять кредитные организации, образованные на основе любой формы собственности, получив специальное разрешение (лицензию) Центрального банка Российской Федерации. Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации.
Банк — это кредитная организация, имеющая исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции:
а) привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц;
б) размещение привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;
в) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Помимо названных к банковским операциям также относятся:
осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц;
инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме;
привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
выдача банковских гарантий;
осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).
В соответствии с лицензией Центрального банка на осуществление банковских операций только банкам предоставлено право производить выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, а также с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета. Небанковская кредитная организация (кредитные товарищества и общества, страховые компании, пенсионные фонды, ломбарды и др.) вправе осуществлять лишь отдельные банковские операции. Допустимые сочетания таких операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Центральным банком России.
Помимо банковских операций кредитные организации могут совершать различные сделки, но им запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Однако ст. 172 предусматривает ответственность только за незаконное осуществление банковских операций. Поэтому, к примеру, если кредитная организация будет незаконно заниматься торговой деятельностью, при наличии необходимых признаков ответственность может наступить только по ст. 171.
Незаконная банковская деятельность является специальным составом незаконного предпринимательства. Она подрывает доверие к банковской системе, создает условия для обмана граждан и юридических лиц, пользующихся банковскими услугами, наносит ущерб государству и финансовой системе. Поскольку незаконное осуществление банковских операций способно причинить очень тяжкие последствия, ответственность за незаконную банковскую деятельность установлена более строгая, чем за другие виды незаконного предпринимательства.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 172, выражается в совершении банковских операций коммерческой организацией:
а) не зарегистрированной Центральным банком России в качестве банка или иной кредитной организации;
б) или не получившей специального разрешения (лицензии) на проведение соответствующих банковских операций;
в) или осуществляющей эту деятельность с нарушением условий лицензирования.
Например, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте. Или другой пример: согласно установленному порядку лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации. Поэтому осуществление этой банковской операции кредитной организацией, имеющей лицензию только на совершение банковских операций в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц), будет рассматриваться как незаконная банковская деятельность.
Для наступления уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность необходимо наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств:
а) наступление такого последствия от незаконной банковской деятельности, как крупный ущерб гражданам, организациям или государству;
б) извлечение дохода в крупном размере от незаконной банковской деятельности.
Как правило, ущерб причиняется кредиторам, вкладчикам и другим клиентам банка или иной организации, занимающейся банковской деятельностью, которым физические или юридические лица доверили свои средства или поручили проведение иной банковской операции. Крупный размер ущерба и крупный размер дохода определены в примечании к ст. 169 УК в сумме, превышающей 250 тыс. руб. При исчислении дохода следует учитывать все полученное кредитной организацией в результате незаконной банковской деятельности.
Субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, занимающихся незаконной банковской деятельностью.
Субъективная сторона. Преступление совершается умышленно, при осознании, что это причинит (может причинить) крупный ущерб или принесет доход в крупном (особо крупном) размере, чего виновный желает или сознательно допускает.
Мотивы преступления могут быть различными.
Квалифицирующие признаки незаконной банковской деятельности (ч. 2 ст. 172) те же, что и в составе незаконного предпринимательства (ст. 171).
Незаконная банковская деятельность считается преступлением средней тяжести (основной состав) либо тяжким преступлением (квалифицированный состав).
3. Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171.1)
Федеральный закон от 9 июля 1999 г. дополнил УК ст. 171.1, согласно которой уголовную ответственность влечет производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, которые подлежат обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном размере. В 2002 г. было зарегистрировано 517 таких преступлений.
Акцизные марки были введены в Российской Федерации в целях полноты сбора акцизов и предотвращения нелегального ввоза и реализации на территории РФ подакцизных товаров. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1999 г. в редакции Постановления от 15 февраля 2001 г. «Об акцизных марках» обязательной маркировке акцизными марками подлежат алкогольная продукция, табак и табачные изделия, ввозимые на таможенную территорию РФ.
В целях предотвращения нелегального производства и реализации на территории РФ и обеспечения полноты сбора налогов введена маркировка алкогольной продукции, табака и табачных изделий специальными марками. Существуют федеральные и региональные специальные марки. Как сказано в Федеральном законе «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в редакции от 7 января 1999 г.) с изменениями, внесенными Федеральным законом от 29 декабря 2001 г., федеральная специальная марка, акцизная марка и региональная специальная марка являются документами государственной отчетности, удостоверяющими законность (легальность) производства и (или) оборота на территории РФ алкогольной продукции и осуществление контроля за уплатой налогов. Кроме того, региональная специальная марка подтверждает проведение субъектом РФ специальных защитных мер, включающих проверку качества и безопасности алкогольной продукции, предназначенной для реализации на территории соответствующего субъекта РФ, и осуществление контроля за оборотом алкогольной продукции на этой территории. За правильность нанесения и за подлинность федеральных и региональных специальных марок, а также акцизных марок несут ответственность собственники (владельцы) алкогольной продукции, осуществляющие ее производство, импорт, поставки, розничную торговлю.
В ст. 171.1 УК говорится также о знаках соответствия, защищенных от подделок, которыми должны были маркироваться некоторые производимые на территории РФ и импортируемые товары и продукция, реализуемые на потребительском рынке РФ. Однако на основании Постановления Конституционного Суда РФ от 22 ноября 2001 г. Постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2002 г. N 82 все правительственные постановления по вопросам маркирования товаров и продукции знаками соответствия, защищенными от подделок, были отменены.
Таким образом, объектом данного преступления является установленный порядок занятия предпринимательской деятельностью, обеспечивающий легальное производство и последующий оборот определенных видов товаров и продукции, экономические интересы государства, интересы и права потребителей.
Объективная сторона преступления может быть выражена совершением в крупном размере хотя бы одного из следующих действий: производство, приобретение, хранение, перевозка, сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке акцизными марками либо специальными марками.
Производство — это продолжаемое преступление, состоящее из ряда однотипных действий по получению из сырья товара или продукции. Преступление в этой форме будет окончено, когда товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке акцизными или специальными марками, не прошли этой операции и подготовлены к выпуску из соответствующей организации.
Понятие «приобретение» охватывает разнообразные действия, посредством которых лицо становится обладателем немаркированных товаров и продукции (покупка, получение в обмен на другие товары и услуги, получение взаймы или в дар, в качестве уплаты долга и др.). Хранение — содержание немаркированных товаров и продукции в различных местах (склады, базы, другие помещения и хранилища, транспортные средства и т.д.), позволяющее обеспечить их сбережение. Перевозка выражается в перемещении товаров и продукции из одного места в другое любым видом транспорта. Понятие «сбыт» охватывает любые способы возмездной или безвозмездной передачи, отчуждения, распространения немаркированных товаров и продукции. Приобретение, перевозка, сбыт могут иметь форму продолжаемого преступления. Хранение — длящееся преступление.
Обязательным условием уголовной ответственности по ч. 1 ст. 171.1 УК является совершение названных в статье действий в крупном размере, под которым понимается стоимость немаркированных товаров и продукции в сумме, превышающей 250 тыс. руб.
Преступление совершается с прямым умыслом. При производстве, приобретении, хранении, перевозке немаркированных товаров и продукции обязательно наличие цели их сбыта.
Субъектом преступления могут быть только те лица, в обязанность которых входит обеспечение товаров и продукции надлежащей маркировкой, т.е. руководители коммерческих организаций, индивидуальные предприниматели, а также лица, занимающиеся подобной деятельностью без регистрации и при отсутствии соответствующей лицензии. В последнем случае возможна квалификация действий виновного по совокупности ст. 171 и 171.1 УК.
Квалифицированным преступлением является совершение любого из указанных в ч. 1 ст. 171.1 УК действий:
а) организованной группой;
б) в особо крупном размере, который определяется стоимостью немаркированных товаров и продукции в сумме, превышающей 1 млн. руб.
Производство, хранение, перевозка в целях сбыта либо сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке и не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья, квалифицируется по совокупности ст. 171.1 и 238 УК.
Маркировка товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке, поддельными акцизами или специальными марками и последующее хранение, перевозка с целью сбыта либо сбыт этих товаров и продукции представляют собой совокупность преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 327.1 и ст. 171.1 УК.
Деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 171.1 УК, — преступление средней тяжести, а ч. 2 этой статьи — тяжкое преступление.
4. Лжепредпринимательство (ст. 173)
Закон определил уголовно наказуемое лжепредпринимательство, как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству. Подобная деятельность противоречит самой сути предпринимательства, нарушает основные принципы предпринимательской деятельности.
В отличие от незаконного предпринимательства (ст. 171) и незаконной банковской деятельности (ст. 172), когда сама экономическая деятельность осуществляется, но с нарушением установленного порядка (без регистрации коммерческой организации, при отсутствии лицензии и т.д.), в данном случае по форме может быть все правильно. Коммерческая организация зарегистрирована в установленном порядке, возможно, получила лицензию на соответствующий вид хозяйственной деятельности, но фактически этой деятельностью не занимается и не имеет такого намерения. Подобные организации, как правило, существуют непродолжительное время и ликвидируются после достижения тех незаконных результатов, ради которых они были созданы.
Таким образом, объективная сторона лжепредпринимательства включает несколько признаков:
а) создание зарегистрированной коммерческой организации. На этом этапе преступления выполняются все необходимые для регистрации и получения лицензии действия, а также открытие расчетного и текущего счетов для проведения соответствующих банковских операций;
б) невыполнение этой организацией соответствующей деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг либо имитация подобной деятельности;
в) совершение под видом и от имени данной организации различных действий, направленных на получение кредитов, освобождение от уплаты налогов, отмывание «грязных» денег, приобретенных незаконным путем, прикрытие запрещенной деятельности, извлечение иной имущественной выгоды;
г) наступление последствий в виде крупного ущерба гражданам, иным коммерческим или некоммерческим организациям либо государству, причинно связанных с созданием лжепредпринимательской организации и ее незаконной деятельностью. Крупный ущерб определяется суммой, превышающей 250 тыс. руб. Если ущерб причиняется нескольким субъектам, то при определении его размера следует учитывать совокупный вред.
Следует отметить неудачную редакцию ст. 173. По тексту получается, что крупный ущерб причиняет сам факт создания коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Вряд ли это возможно. Ущерб все-таки причиняют те действия, которые осуществляет данная организация, прикрываясь соответствующей предпринимательской структурой.
Субъективная сторона. Преступление совершается умышленно и, как правило, с корыстной целью. Субъект (субъекты), создавая лжепредпринимательскую коммерческую организацию, знает, что она не будет заниматься предпринимательской или банковской деятельностью, а по существу образовывается фиктивно для извлечения имущественной выгоды путем получения кредитов, освобождения от налогов и т.п. или прикрытия запрещенной деятельности, предвидит неизбежность или возможность причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству и желает наступления такого последствия либо же сознательно его допускает или безразлично относится к возможности наступления такого последствия.
Важной характеристикой субъективной стороны лжепредпринимательства являются указанные в законе цели создания фиктивных предпринимательских структур, которые должны присутствовать уже при создании этих организаций.
Субъект преступления специальный. Им являются учредители и руководители лжепредпринимательской коммерческой организации, а также иные уполномоченные ими лица, принимавшие участие в ее официальном создании.
Непростым является вопрос о квалификации лжепредпринимательства по совокупности с другими преступлениями, поскольку крупный ущерб, о котором говорится в ст. 173, подчас причиняется действиями, которые сами по себе преступны.
Если лжепредпринимательская организация занимается запрещенными уголовным законом видами деятельности (изготовление и сбыт оружия, взрывчатых веществ и боеприпасов, наркотических средств или психотропных веществ, сильнодействующих или ядовитых веществ, незаконный оборот драгоценных металлов, драгоценных камней или жемчуга, контрабанда и т.д.), ответственность должна наступать не только по ст. 173, но и за соответствующие преступления, поскольку здесь происходит посягательство на различные объекты.
Создание лжепредпринимательской коммерческой организации с целью противоправного безвозмездного изъятия и обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц путем обмана или злоупотребления доверием и фактическое завладение чужим имуществом подобным образом следует квалифицировать как мошенничество по ст. 159. Привлечение к ответственности по совокупности ст. 173 и ст. 159 возможно лишь в случае реальной совокупности данных преступлений, в частности, когда в результате лжепредпринимательства имело место извлечение имущественной выгоды, не связанное с хищением чужого имущества <*>.
———————————
<*> В юридической литературе высказана и иная точка зрения по этому вопросу. См.: Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Саратов, 1997. С 244 — 245; Котин В. Ответственность за лжепредпринимательство // Законность. 1997. N 6. С. 16 — 17; Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Красноярск, 1998. С. 34 — 36.
Деяние относится к категории преступлений средней тяжести.
В 2002 г. по ст. 173 было зарегистрировано 232 преступления.
5. Легализация (отмывание) денежных средств или имущества, приобретенных преступным путем (ст. 174 и ст. 174.1)
Отсутствие в течение продолжительного времени законодательства, препятствующего легализации средств, добытых преступным путем, ставило Россию в условия, благоприятствующие теневому бизнесу, проведению крупномасштабных финансовых афер, «отмыванию» денег, полученных от незаконного оборота наркотиков и оружия, рэкета, проституции и других видов организованной преступной деятельности. Так, по оценкам МВД России, общий размер доходов, полученных преступными группировками в России в 1993 г., составил почти 2 трлн. руб. Основная часть этих доходов легализовалась посредством неконтролируемого ввода их в коммерческий оборот, на чем специализировалось свыше 3 тыс. организованных преступных группировок, для чего многие из них (почти 1,5 тыс.) образовали в этих целях собственные легальные хозяйственные структуры. В аналитическом докладе «О состоянии и мерах усиления борьбы с экономической преступностью и коррупцией в Российской Федерации», подготовленном МВД России в 1996 г., отмечалось, что объем теневой экономики достиг 40% валового внутреннего продукта, до 70% доходов, полученных незаконным путем, вкладывается в различные формы предпринимательской деятельности. По экспертным оценкам, с 1992 по 1999 г. из России в мировые финансовые центры вывезено около 100 млрд. долл., при этом доля «грязных» денег составляет до 30 — 40% объема российского капитала, осевшего за рубежом.
Законодательное регулирование ответственности за отмывание «грязных» денег необходимо прежде всего в интересах борьбы с организованной преступностью с тем, чтобы подорвать финансовую основу этой преступности.
Данная задача актуальна для многих стран, о чем свидетельствуют Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, принятая в Страсбурге 8 ноября 1990 г., Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности, принятая на конференции в г. Палермо 12 — 15 декабря 2000 г., и другие документы мирового сообщества. Колоссальные средства, полученные от торговли наркотиками и оружием, незаконного игорного и наркобизнеса, контрабанды, хищений, другой незаконной деятельности, преступники стремятся легализовать, придать им видимость законных, пустить в оборот. Способы подобного отмывания различны. Полученные незаконным способом наличные деньги превращаются в другие ценности, например вклады в банки или недвижимое имущество. Недвижимость затем продается, а средства, полученные от перепродажи, выглядят законными. Нередко с целью отмывания «грязных» денег создаются ложные коммерческие организации или деньги вкладываются в создаваемые либо реально действующие структуры.
В течение нескольких лет единственным уголовно-правовым средством борьбы с отмыванием «грязных» денег в России являлась ст. 174 УК 1996 г., где предусматривалась ответственность за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, а равно использование указанных средств для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. За период с 1997 по 2000 гг. по ст. 174 УК было зарегистрировано почти 4 тыс. преступлений, но осуждено за эти преступления всего несколько десятков человек.
Принятие Федерального закона от 7 августа 2001 г. «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» определило необходимость внесения существенных изменений в уголовно-правовую регламентацию ответственности за легализацию преступно нажитых доходов, чему посвящены ст. 174 и 174.1 УК. Сама легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, определена Федеральным законом от 7 августа 2001 г. как придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления, за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198 и 199 УК.
Новая редакция ст. 174 УК предусматривает ответственность за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами и иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом. Согласно же ст. 174.1 УК преследуется в уголовном порядке совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенным лицом в результате совершения им преступления (за исключением названных выше), либо использование указанных средств и имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.
В качестве предмета этого преступления могут выступать денежные средства, ценные бумаги в российской или иностранной валюте и иное движимое, а равно недвижимое имущество, приобретенные как в России, так и за ее пределами. Закон подчеркивает, что способ приобретения этого имущества должен быть обязательно преступным. Таким образом, предметом легализации является имущество, полученное в результате совершения преступлений: хищения, контрабанды, вымогательства, незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ, оружия, незаконного предпринимательства и банковской деятельности, организации или содержания притонов для занятия проституцией, незаконного распространения порнографических материалов или предметов, получения взятки и ряда других.
Объективная сторона. Согласно закону легализация денежных средств или иного имущества, приобретенного заведомо незаконным путем, может быть осуществлена тремя различными способами:
а) посредством совершения с этим имуществом финансовых операций;
б) посредством совершения с ним других сделок;
в) в результате использования этих средств для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.
При этом в ст. 174 названы первые два из этих действий, а в ст. 174.1 — все три.
Многие финансовые операции и сделки, направленные на легализацию доходов, полученных преступным путем, названы в Федеральном законе от 7 августа 2001 г. как операции с денежными средствами или иным имуществом, подлежащие обязательному контролю: зачисление или перевод на счет денежных средств, покупка или продажа наличной иностранной валюты, обмен банкнот одного достоинства на банкноты другого достоинства, размещение денежных средств во вклад (на депозите) с оформлением документов, удостоверяющих вклад (депозит) на предъявителя, перевод денежных средств за границу на счет (во вклад), открытый на анонимного владельца, помещение ценных бумаг, драгоценных металлов и камней или иных ценностей в ломбард, выплата лицу страхового возмещения или получение от него страховой премии и т.д. Преступники могут использовать для отмывания и другие операции, не указанные в данном Законе, например сделки купли-продажи недвижимости, мены, сдачу имущества внаем, аренду и некоторые другие. Получение выигрыша в казино, лотерее, тотализаторе, системной (электронной) игре также может быть использовано для отмывания «грязных» денег.
Таким образом, нормы, содержащиеся в ст. 174 и 174.1, направлены на пресечение любых попыток ввести в легальный оборот средства, приобретенные преступным путем. Никаких указаний о размере подобных операций статья не содержит. Это, однако, не должно мешать правоприменителю в соответствующих случаях руководствоваться положениями ч. 2 ст. 14 о том, что не является преступлением действие, хотя формально и содержащее признаки деяния, предусмотренного УК, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.
Субъекта преступления, предусмотренного ст. 174, можно назвать специальным в том смысле, что им является не любое лицо, достигшее 16-летнего возраста, а только то, которое не участвовало в совершении первичного преступления, в результате которого было приобретено легализуемое имущество. Субъектом — исполнителем деяния, предусмотренного ст. 174.1, может быть только то лицо (с 16 лет), которое в качестве исполнителя или иного соучастника принимало участие в совершении первичного преступления, принесшего ему (им) доходы, подлежащие легализации.
Для привлечения к ответственности лиц, участвующих в легализации денежных средств и иного имущества, приобретенных преступным путем, необходимо установить и доказать осознание ими того обстоятельства, что финансовая операция или другая сделка с их участием, а равно предпринимательская или иная экономическая деятельность осуществляются с денежными средствами или другим имуществом, приобретенными преступным путем, и желание совершить такие действия.
Отнюдь не любая сделка или финансовая операция с имуществом, добытым преступным путем, образует составы легализации, предусмотренные ст. 174 и 174.1. Легализация имеет место лишь тогда, когда эти действия совершались в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанным имуществом, т.е. для сокрытия преступного источника его происхождения и получения возможности в дальнейшем осуществлять различные правомочия в отношении этого имущества.
Обе статьи (174 и 174.1) предусматривают единую систему квалифицирующих признаков. Квалифицированными видами признаются соответствующие деяния, совершенные:
а) в крупном размере (ч. 2);
б) группой лиц по предварительному сговору (ч. 3);
в) лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3);
г) организованной группой (ч. 4). При этом последние три признака имеют квалифицирующее значение лишь при условии осуществления легализации в крупном размере.
Участниками группы применительно к данному преступлению будут все лица, которые так или иначе непосредственно участвовали в совершении финансовых операций и других сделок с денежными средствами и иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, либо использовали эти средства для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Надо иметь в виду, что процесс отмывания «грязных» денег подчас может быть достаточно продолжительным, включающим множество финансовых операций и других сделок. При наличии предварительного сговора все участники этих операций несут уголовную ответственность за единое групповое преступление.
Преступление считается совершенным в крупном размере, если стоимость легализуемого (отмываемого) имущества превышала миллион рублей.
Под лицом, использующим свое служебное положение при легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, понимается должностное лицо, а также лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. Это могут быть банковские служащие, сотрудники налоговых и правоохранительных органов, управленческие работники различных коммерческих организаций и т.д.
Поскольку к легализации преступно приобретенного имущества стремится прежде всего организованная преступность, то и в процессе легализации нередко участвуют разветвленные устойчивые организованные группы преступников, заранее объединившихся для этой деятельности. Легализацией средств, добытых незаконным путем, может заниматься и преступное сообщество (преступная организация). Признав наличие преступного сообщества (преступной организации), занимающегося легализацией (отмыванием) денежных средств или имущества, приобретенных незаконным путем, организаторов и руководителей данного сообщества необходимо дополнительно привлечь к ответственности по ч. 1 ст. 210, а участников преступного сообщества (организации) — по ч. 2 ст. 210.
Закон признает легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, совершенную без квалифицирующих обстоятельств (ч. 1 ст. 174 и 174.1), преступлением небольшой тяжести; легализацию в крупном размере (ч. 2 ст. 174 и 174.1) — средней тяжести; при наличии особо квалифицирующих обстоятельств легализации преступно приобретенного имущества в крупном размере (ч. 3 ст. 174 и 174.1, ч. 4 ст. 174) — тяжким преступлением; а при наличии обстоятельств, указанных в ч. 4 ст. 174.1, — особо тяжким преступлением.
6. Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175)
В УК 1960 г. приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, рассматривались как преступление против общественной безопасности или общественного порядка. Это вряд ли было правильно. Более уместной является регламентация ответственности за это преступление в главе «Преступления в сфере экономической деятельности», поскольку оно посягает на самые общие принципы предпринимательской и иной экономической деятельности, запрещающие совершать какие-либо сделки с имуществом, добытым преступным путем <*>.
———————————
<*> В юридической литературе высказаны и иные мнения по этому вопросу. Например, Н.А. Лопашенко видит место данной уголовно-правовой нормы в главе «Преступления против правосудия». См.: Лопашенко Н.А. Глава 22 Уголовного кодекса нуждается в совершенствовании // Государство и право. 2000. N 12. С. 21.
Статья 175 предусматривает ответственность за заранее не обещанное приобретение имущества или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем. Для наличия состава данного преступления в поведении виновного лица достаточно любого из указанных действий.
Приобретение — это возмездное или безвозмездное получение имущества в любой форме (покупка, получение в дар, в обмен, в счет долга, в порядке возмещения убытков и т.п.), в результате которого приобретший получает возможность пользоваться и распоряжаться этим имуществом как своим собственным. Получение имущества только лишь на временное хранение не может рассматриваться как его приобретение, точно так же как передача имущества на хранение — его сбытом.
Сбыт — это возмездная или безвозмездная передача имущества, его отчуждение любым способом (продажа, дарение, обмен, передача в счет уплаты долга, возмещение причиненных лицом убытков и т.п.).
Предметом преступления является любое имущество, понимаемое как совокупность вещей, денег и ценных бумаг. Необходимо, чтобы эти материальные ценности были добыты преступным путем (хищением чужого имущества, совершенным каким-либо из указанных в законе способом, в результате вымогательства, бандитизма, незаконной добычи водных животных и растений, незаконной охоты и др.).
Под признаки ст. 175 не подпадают приобретение и сбыт заведомо добытых преступным путем драгоценных металлов, природных драгоценных камней, жемчуга, наркотических средств, психотропных, наркотических и ядовитых веществ, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ, радиоактивных материалов, ответственность за незаконный оборот которых предусмотрена в других статьях УК (ст. 191, 220, 222, 228, 234).
Преступление признается оконченным с момента совершения указанных в ст. 175 действий независимо от наступления каких-либо последствий.
Действующий закон не предусматривает уголовную ответственность за одно лишь заранее не обещанное хранение имущества, заведомо добытого преступным путем. Заранее не обещанное хранение с целью последующего сбыта подобного имущества может рассматриваться как приготовление к совершению данного преступления, однако в соответствии со ст. 30 приготовление к совершению преступления небольшой или средней тяжести (ч. 1 и 2 ст. 175) не влечет уголовной ответственности. Однако, если лицо хранит имущество, заведомо добытое преступным путем, являясь членом группы, по предварительному сговору приобретающей или сбывающей такое имущество, или членом организованной группы, занимающейся подобной деятельностью, оно несет ответственность как соисполнитель преступления по ч. 2 или ч. 3 ст. 175.
Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, признается соучастием (пособничеством), если эти действия были обещаны исполнителю хищения, вымогательства, бандитизма и т.д. до или во время совершения им преступления либо по другим причинам, например в силу систематического совершения подобных действий ранее, исполнитель преступления имел основания рассчитывать на такую помощь.
Субъектом преступления может быть любое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста, не участвовавшее в первичном преступлении, которым было добыто соответствующее имущество.
Заранее не обещанные приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, совершенные с использованием служебного положения должностными лицами либо лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, квалифицируются по ч. 3 ст. 175 УК.
Субъективная сторона анализируемого преступления характеризуется прямым умыслом. Виновный достоверно знает, что он приобретает или сбывает имущество, добытое преступным путем, и желает совершить такие действия. При этом не является обязательным точное знание, каким именно преступным путем добыто данное имущество, кто, когда и при каких обстоятельствах совершил соответствующее преступление.
Мотивы преступления, как правило, корыстные, хотя могут быть и иными, что не имеет значения для квалификации. Например, лицо может сбывать имущество, заведомо добытое преступным путем, руководствуясь мотивами личного характера. Цели данного преступления тоже могут быть любыми, за исключением цели маскировки преступного происхождения имущества. При наличии цели легализации преступно добытого имущества содеянное, как говорилось выше, становится более опасным преступлением, преследуемым по ст. 174 УК.
Квалифицированными видами данного преступления являются заранее не обещанные приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, совершенные:
а) группой лиц по предварительному сговору;
б) в отношении автомобиля или иного имущества в крупном размере.
Если один из членов группы по предварительному сговору с другим преступником приобретает имущество, заведомо добытое преступным путем, а функцию сбыта этого имущества выполняет другой участник группы, содеянное в целом можно квалифицировать как преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору.
Крупный размер приобретаемого или сбываемого имущества, заведомо добытого преступным путем, определяется стоимостью предметов преступления, превышающей 250 тыс. руб.
Особое упоминание автомобиля как предмета преступления по п. «б» ч. 2 ст. 175 вызвано широко распространенными в настоящее время фактами хищений автомобилей с целью их последующей продажи. Существует немалое число преступных групп, специализирующихся на приобретении с целью перепродажи ворованных автомашин.
Особо квалифицированными видами приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, признается совершение этих действий:
а) организованной группой;
б) лицом с использованием своего служебного положения.
В данном случае имеется в виду организованная группа лиц, занимающаяся именно приобретением и сбытом добываемого преступным путем имущества, а не хищением его с последующей реализацией. Если же лицо, являясь участником организованной группы лиц, совершающих хищения чужого имущества, выполняя возложенную на него функцию, обеспечивает сбыт похищенного, его действия следует квалифицировать как действия соисполнителя хищения организованной группой.
Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, совершенное без квалифицирующих обстоятельств, считается преступлением небольшой тяжести. Наличие таких обстоятельств (ч. 2) превращает его в преступление средней тяжести, а особо квалифицирующих (ч. 3) — в тяжкое преступление.
Таким образом, провозгласив и гарантировав свободу осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, закон в целях защиты интересов граждан, юридических лиц, общества и государства определяет принципы и порядок ведения такой деятельности, берет ее под определенный контроль. К числу общих принципов осуществления экономической деятельности, в частности, относятся:
1) осуществление экономической деятельности только на законных основаниях (регистрация, лицензирование, соблюдение лицензионных требований и условий);
2) недопустимость ведения экономической деятельности в криминальных целях и в криминальных формах.
Рассмотренные в данном параграфе преступления являются деяниями, нарушающими общие принципы установленного порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, и совершаются самими участниками этой деятельности.